Inhoud
- Wanneer opzegverbod?
- Ontslag tijdens ziekte
- Slapend dienstverband
- Slapend (ook wel sluimerend) dienstverband en transitievergoeding
- Verwijtbaarheid
- Rechtsbescherming OR-leden tot 1 juli 2015
- Rechtsbescherming OR-leden vanaf 1 juli 2015
- Tijdens en wegens
- Opzegverbod bij ziekte en ontslagvergunning
- Alcoholverslaving is ziekte, ontslag niet toegestaan
- Opzegverbod bij ziekte in uitzendsector herleeft
Wanneer opzegverbod?
In een aantal situaties geldt bij opzegging door de werkgever een opzegverbod (
7:670 BW). De werkgever mag de arbeidsovereenkomst onder meer niet opzeggen van werknemers die:
- minder dan twee jaar ziek zijn (tenzij de CAO dit wel toestaat);
- met zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn;
- lid zijn (of recent lid geweest zijn) van een OR of personeelsvertegenwoordiging;
- als volksvertegenwoordiger de vergadering voor een bepaalde politieke organisatie bijwonen;
- ouderschapsverlof opnemen.
Ontslag tijdens ziekte
Werknemers mogen tijdens de eerste twee jaar van hun ziekte, behoudens ontslag tijdens de proeftijd en het aflopen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, niet ontslagen worden (bijzonder ontslagverbod). Dit ontslagverbod kan slechts in uitzonderlijke gevallen doorbroken worden. De werkgever kan bij de kantonrechter een verzoek indienen om de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te laten ontbinden. Hij kan dit doen op grond van:
- de ziekte van werknemer zelf;
- redenen die niets met de ziekte te maken hebben, zoals reorganisatie, waarbij de functie van de zieke werknemer komt te vervallen.
Slapend dienstverband
Het komt voor dat, nadat een werknemer twee jaar ziek is geweest en niet meer kan werken, de werkgever vergeet hem formeel te ontslaan. Dit wordt een slapend dienstverband genoemd. Dit dienstverband kost de werkgever niets, tenzij hij zich niet of onvoldoende heeft ingespannen voor de re-integratie of als het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid aan hem is te wijten.
Slapend (ook wel sluimerend) dienstverband en transitievergoeding
Een werkgever die een werknemer na twee jaar ziekte toch in dienst houdt – en op die manier (nog) geen transitievergoeding* betaalt – handelt niet onwettig. Dit is te concluderen uit recente uitspraken.
In de afgelopen maanden hebben diverse rechters geoordeeld dat werkgevers zieke werknemers na twee jaar ziekte in dienst mogen houden. De werkgever hoeft dan geen loon en (nog) geen transitievergoeding te betalen.
* De maximale hoogte van de transitievergoeding wordt vermeld in subrubriek
Transitievergoeding (tabellen).
Geen ernstig verwijtbaar handelen
Begin december stelde de kantonrechter in Almere dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar had gehandeld door een werkneemster na twee jaar ziekte in dienst te houden. Van dergelijk handelen is slechts in uitzonderlijke situaties sprake. De zieke werkneemster – die om ontbinding had verzocht vanwege een verstoorde arbeidsrelatie – kreeg zodoende geen transitievergoeding of billijke vergoeding mee. Hoewel de rechter het aannemelijk vond dat de werkgever het dienstverband in stand hield om de vergoeding te ontlopen, oordeelde hij evenwel dat er geen verplichting bestond om het contract na twee jaar ziekte te beëindigen.
Een soortgelijke conclusie trok ook een rechter in Rotterdam, waar een werkneemster in kort geding een opzegging vanwege langdurige ziekte wilde en een transitievergoeding vorderde omdat de werkgever de betaling hiervan zou proberen te vermijden. Deze rechter stelde echter dat het (nog) niet betalen van de transitievergoeding een reden kon zijn om een werknemer in dienst te houden.
Consequenties
Er zijn natuurlijk wel allerlei consequenties verbonden aan de beslissing van de werkgever.
- De werknemer kan zich op enig moment weer arbeidsgeschikt laten verklaren
- De werkgever is nog steeds gehouden aan een re-integratie proces
- De transitievergoeding wordt i.v.m. de duur van het arbeidsverleden wel steeds hoger
In principe is er dus sprake van uitstel van het betalen van de transitievergoeding, tenzij de werkgever de situatie tot aan het pensioen van de werknemer zou willen uitstellen.
Voor een volledig verslag zie: artikel
Wieringa-advocaten
Transitievergoeding en langdurig arbeidsongeschikte werknemer
De meeste werkgevers houden het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer slapend, om betaling van de transitievergoeding te voorkomen. Dit is in de rechtspraak al meermaals goedgekeurd door verschillende kantonrechters (zie bijvoorbeeld kantonrechter Almere 3 december 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5826).
Een grote modeketen was onlangs wel bereid om de transitievergoeding te betalen aan een langdurig arbeidsongeschikte werkneemster, maar becijferde de vergoeding op € 0,00. Immers, zo redeneerde de werkgever, het loon ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte was nul, want de loondoorbetalingsplicht was ten einde gekomen. Die vlieger ging bij de kantonrechter Arnhem niet op (23 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3511).
De hoogte van de transitievergoeding diende bepaald te worden aan de hand van het bruto uurloon vermeerderd met de vakantiebijslag en persoonlijke toeslag waarop werkneemster recht zou hebben gehad als zij niet arbeidsongeschikt was geweest.
Verwijtbaarheid
Is het verzoek tot ontbinding slechts op de ziekte zelf gebaseerd, dan zal de rechter het verzoek bij hoge uitzondering toewijzen, namelijk bij verwijtbaar gedrag van de werknemer. Van verwijtbaarheid van de werknemer bij arbeidsongeschiktheid is sprake als hij zich niet coöperatief opstelt ten aanzien van passende arbeid. Als zijn ziekte met zich meebrengt dat hij wel ander werk kan verrichten zal hij dit werk moeten aanvaarden. Voor de werkgever betekent dit dat hij in geval van ziekte passende arbeid zal moeten aanbieden of de werkplek zal moeten aanpassen, waardoor de werknemer in staat is om weer aan het werk te gaan. Als blijkt dat hij niets of te weinig heeft gedaan om de zieke werknemer weer aan het werk te helpen, zal de rechter zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in ieder geval afwijzen. Doorgaans zal geen of een geringe vergoeding worden toegekend als de werknemer iets te verwijten valt.
Rechtsbescherming OR-leden tot 1 juli 2015
Leden, kandidaat-leden of ex-leden (tot twee jaar na hun lidmaatschap van de ondernemingsraad, Arbocommissie of vakbond) hebben rechtsbescherming. Een voorgenomen ontslag van werknemers die tot voornoemde categorieën behoren, dient te allen tijde aan de kantonrechter te worden voorgelegd. De werkgever moet bij de kantonrechter aannemelijk maken dat de opzegging niets te maken heeft met het genoemde lidmaatschap.
Rechtsbescherming OR-leden vanaf 1 juli 2015
Als een werkgever vanaf 1 juli 2015 een
OR-lid vanwege bedrijfseconomische redenen wil ontslaan, dan hoeft hij alleen het eerste half jaar dat hij een bepaalde functie vervult, rekening te houden met het opzegverbod. Na dit half jaar komt het opzegverbod te vervallen.
De opzegverboden blijven onder de Wet werk en zekerheid (
WWZ) gewoon bestaan. Vanaf 1 juli 2015 krijgt het opzegverbod voor OR-leden een toevoeging waardoor het ook geldt voor werknemers die op de kandidatenlijst van de OR of PVT staan. Maar de opzegverboden gaan wel anders werken bij bedrijfseconomisch ontslag. Komt een arbeidsplaats namelijk te vervallen vanwege bedrijfseconomische redenen, dan komen de meeste opzegverboden te vervallen als werknemers hun huidige functie langer dan een half jaar vervullen. Dit geldt ook voor het opzegverbod voor OR-leden. Werknemer kan zich pas na een jaar verkiesbaar stellen
Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen vervalt het opzegverbod dus pas nadat de werknemer een half jaar in zijn functie heeft gewerkt. Een werknemer kan zich echter pas na een jaar werkzaam te zijn geweest in de organisatie verkiesbaar stellen en tot OR-lid worden verkozen. Dan is het eerste half jaar waarin het opzegverbod voor een functie geldt al verlopen en komt een OR-lid dus direct in aanmerking voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Alleen als het OR-lid bijvoorbeeld van functie wisselt binnen de organisatie, zal het opzegverbod voor het eerste half jaar in die nieuwe functie gelden. (Bron: Rendement,
6 mrt. 2015, zie ook het
Staatsblad)
Tijdens en wegens
In sommige opzegverboden staat het woord 'wegens' centraal, in andere 'tijdens'. Voorbeelden van dit onderscheid zijn: het dienstverband mag wegens het lidmaatschap van een vakbond niet worden opgezegd en tijdens zwangerschap en bevallingsverlof geldt een opzegverbod (ook niet als de onderneming in deze periode de werkzaamheden beëindigd).
Als sprake is van een zogenoemd ‘tijdens’-opzegverbod zal geen toestemming worden verleend voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van werknemers om bedrijfseconomische redenen. Eén van die opzegverboden betreft de situatie van ziekte. Is daarvan sprake, dan zal de werkgever moeten motiveren waarom redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen vier weken na de dag waarop het
UWV op het verzoek beslist niet meer zal gelden. Wordt verwacht dat het opzegverbod langer zal aanhouden, dan zal het
UWV toestemming voor ontslag weigeren.
Opzegverbod bij ziekte en ontslagvergunning | Artikel 7:670 BW
Een werkgever mag een arbeidsovereenkomst met de werknemer niet opzeggen wanneer deze wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is om te werken (dit geldt niet indien de ziekte langer dan 2 jaar duurt). Het verbod geldt ook niet als de werknemer ziek wordt, nadat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd.
Nieuw is in art. 7:670 lid 1 onder b
BW: opzegging tijdens ziekte is niet verboden indien de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in art. 6
BBA (door
UWV) is ontvangen.
Een belangrijk knelpunt dat thans in de praktijk ontstaat als de werknemer zich ziek meldt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, zal daardoor verdwijnen. Het opzegverbod zal dan alleen nog gelden indien de werknemer reeds ziek was voordat de ontslagvergunning werd aangevraagd.
Beslissend voor een beroep op deze ontslagbescherming is de datum waarop de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt werd, en niet de datum van ziekmelding. Omdat de arbeidsongeschiktheid ook later met terugwerkende kracht kan komen vast te staan, is de werkgever echter niet zonder meer gerechtigd de ontslagvergunning te gebruiken als de aanvraag daartoe door het
UWV is ontvangen vóór de ziekmelding. De datum van ontvangst van de ontslagaanvraag is dus bepalend. Het
UWV zal dan ook een nauwkeurige registratie dienen te voeren. De minister zal met het
UWV in overleg gaan treden over het vastleggen van het precieze moment van ontvangst.
Bij een ontvangen ontslagaanvraag voor een werknemer die zich op diezelfde dag, dus gelijktijdig met de aanvraag, ziek meldt zal de ontslagbescherming op grond van een redelijke wetstoepassing dienen te prevaleren.
Redactie: Op zich een curieus artikel, maar discussie over een wetsartikel heeft alleen zin, als het voor meerdere uitleg vatbaar is. Een pro forma ontslagaanvraag staat dus voor het UWV gelijk aan een normale aanvraag. Dus is opzegging tijdens ziekte mogelijk, indien de aanvraag al is ingediend/ontvangen door UWV. Een pro forma aanvraag kan dus altijd gedaan worden, als er mogelijk sprake is van een ontslag en vermoed wordt dat de werknemer zich ziek gaat melden. Blijft natuurlijk, dat de aanvraag op zich niet goedgekeurd hoeft te worden op andere gronden dan een "opzegverbod". Kennelijk hebben we hier te maken met een conflict, waarbij mogelijk in de 2e fase de Kantonrechter wordt ingeschakeld. Ben benieuwd wat die vindt van een pro forma ontslagaanvraag.
Alcoholverslaving is ziekte, ontslag niet toegestaan
Een werknemer is sinds 1 oktober 1999 in dienst bij een groothandel in vlees als vleesbewerker. Hij heeft een verstandelijke beperking en een alcoholverslaving. Nadat zijn vrouw in april 2017 heeft aangekondigd van hem te willen scheiden, verschijnt hij steeds vaker met te veel alcohol op het werk. Op 16 maart 2018 is de werknemer op non-actief gesteld. Vier weken later heeft hij zich ziek gemeld.
De werkgever verzoekt de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst d.d.
11 juni 2018 het verzoek af, omdat er sprake is van een opzegverbod wegens ziekte (de alcoholverslaving). (Bron:
OR-Net,
7 nov. 2018)
NB: Meer over wel of niet ontslag a.g.v. alcohol treft u aan in subrubriek
Alcohol reden voor ontslag?
In ontslagzaken waarbij alcoholgebruik van de werknemer een rol speelt, gaat het in de eerste plaats om de vraag of sprake is van een ziekte of van een incident op het werk waarbij alcoholgebruik betrokken is. Daarnaast is relevant hoe de werkgever (beleid, zorg) en de werknemer (gedrag, medewerking zorg) daarmee omgaan. (Bron en veel jurisprudentie:
Russell advocaten)
Opzegverbod bij ziekte in uitzendsector herleeft
Het Gerechtshof van Den Haag heeft op
17 maart 2020 een belangrijk arrest gewezen die de hele uitzendsector raakt. De wettelijke grond voor het artikel in de cao om uitzendwerknemers met het uitzendbeding in de eerste 78 weken bij ziekte te mogen ontslaan is ingetrokken. Gevolg, uitzendwerkgevers zullen het loon bij ziekte vanaf maart 2020 moeten doorbetalen.
Onduidelijk is nog of het loon bij ziekte van een uitzendmedewerker met uitzendbeding aangevuld moet worden tot 90% en 80% in het tweede ziektejaar. De verwachting is dat in de eerste 78 weken arbeidsovereenkomsten langer dan 78 weken zullen verdwijnen.
