Inhoud
- Vaststellingsovereenkomst
- Onderzoeksplicht
- Wilsgebrek
- Geen wettelijke verplichting
- Overige afspraken
- Behoud WW-uitkering
- Omzeiling ketenregeling middels vaststellingsovereenkomst niet mogelijk.
- Veranderingen vaststellingsovereenkomst vanaf 1 juli 2015
- Bedenktijd
- Geen wettelijke transitievergoeding
- Kosten ontslag met wederzijds goedvinden
- Jurisprudentie schriftelijkheidsvereiste
- Tussentijdse opzegging van arbeidsovereenkomst toch mogelijk door vaststellingsovereenkomst
Vaststellingsovereenkomst
Steeds meer ondernemers kiezen ervoor om met de werknemer een onderlinge regeling te treffen. Bij een ontslag met wederzijds goedvinden zijn noch het UWV noch de kantonrechter betrokken en hoeft de werkgever niets te kosten. Als de afspraken over de beëindiging op de juiste manier zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (
7:900-908 BW) heeft de werknemer gewoon recht op een WW-uitkering. Een vaststellingsovereenkomst moet volgens de wet minimaal het volgende inhouden:
- de werkgever heeft het initiatief voor het ontslag genomen;
- de werknemer zich heeft verzet tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
- de werknemer heeft om een ontslagvergoeding* gevraagd op grond van de kantonrechtersformule, waarbij de correctiefactor minimaal 1 is;
- de arbeidsovereenkomst wordt uiteindelijk met wederzijds goedvinden beëindigd wordt zonder ontslagvergoeding;
- de werknemer is zich bewust van de gevolgen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst;
- de werknemer heeft juridisch advies ingewonnen over de voorwaarden van die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen;
- de werknemer krijgt 2 weken bedenktijd bij een vaststellingsovereenkomst.
* Hoewel in de overeenkomst moet staan dat de werknemer om een vergoeding heeft verzocht, is het niet nodig dat de werkgever dat verzoek ook inwilligt.
NB: 'Ontslag met wederzijds goedvinden' wordt ook beschreven in de (vrijwel identieke) subrubriek
'Vaststellingsovereenkomst'.
Uit onderzoek blijkt dat in driekwart van de ontslaggevallen in Nederland een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst spreken de werkgever en werknemer als regel een ontbindingsvergoeding af en gaan partijen niet naar de kantonrechter.
Onderzoeksplicht
Bij ontslag met wederzijds goedvinden, heeft de werkgever een zogeheten onderzoeksplicht. Dit houdt in dat de werkgever er zeker van moet zijn dat de werknemer eenduidig en ondubbelzinnig instemt met het ontslag. Stel dat een werknemer wordt ontslagen die de Nederlandse taal niet goed machtig is, dan moet de werkgever er zeker van zijn dat hij is begrepen. Ook moet de werkgever de werknemer de tijd geven om op het ontslag terug te komen.
Laat de werkgever de onderzoeksplicht na, dan loopt hij het risico dat de kantonrechter beoordeelt dat ontslag ongeldig is. Het dienstverband van de werknemer blijft bestaan en het loon van de werknemer moet worden doorbetaald.
Wilsgebrek
Als een beëindigingsovereenkomst is gesloten, kan de werknemer deze achteraf vernietigen als sprake is van een zogeheten wilsgebrek. Dit betekent dat de werkelijke wil van de werknemer niet overeenstemde met de verklaring waarmee hij het beëindigingsvoorstel aanvaardde. De wet kent vier wilsgebreken: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling (Bron:
Wikipedia).
Geen wettelijke verplichting
Het betalen van een ontslagvergoeding bij ontslag met wederzijds goedvinden is niet verplicht. Bij ontslag met wederzijds goedvinden onderhandelen de werkgever en de werknemer over de ontslagvoorwaarden. Als ze er samen uitkomen, spreken we dus van ‘wederzijds goedvinden’. Het staat werkgever en werknemer dan vrij om zelf te bepalen of er een ontslagvergoeding betaald wordt en hoe hoog die zal zijn.
Overige afspraken
De wederzijds te maken afspraken zijn onder meer:
- de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, de inclusief een opzegtermijn (dit laatste om te voorkomen dat bij een eventuele WW, het UWV een wachttijd gebruikt);
- een eventuele ontslagvergoeding, vaak in de zin van de kantonrechtersformule is hierbij vaak de graadmeter. Ook komt het voor dat een werknemer (gedeeltelijk) in ruil van een ontslagvergoeding nog een bepaalde periode in dienst blijft en deze gebruikt om vanuit een ‘actief' dienstverband een andere betrekking te zoeken;
- uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen en naar rato de vakantietoeslag, een eventuele dertiende maand, bonussen et cetera;
- de consequenties van een eventueel eerder overeengekomen concurrentie- of relatiebeding (komt deze in verband met het ontslag nu te vervallen?);
- de consequenties en voorbeelden van een geheimhoudingsbeding (een geheimhoudingsbeding verbiedt vaak om de inhoud van de vaststellingsovereenkomst openbaar te maken);
- in te leveren bedrijfseigendommen en wanneer: auto van de zaak, laptop en mobiele telefoon et cetera;.
- getuigschrift en referenties: in een vaststellingsovereenkomst kan worden opgenomen dat de werkgever een positief getuigschrift en dito referenties aan derden zal afgeven;
- een gebruikelijke slotbepaling is het wederzijds verlenen van een finale kwijting. Partijen verklaren dat zij van elkaar niets meer te vorderen te hebben. Uit jurisprudentie is gebleken dat in geval van finale kwijting ook een eventueel concurrentiebeding wordt opgeheven.
Behoud WW-uitkering
De vaststellingsovereenkomst, ook wel
beëindigingsovereenkomst genoemd, is allereerst bedoeld om rechten op een WW-uitkering te behouden**. De vaststellingsovereenkomst is vaak de afsluiting van een geslaagd mediation proces. In de overeenkomst worden de door partijen gemaakte afspraken, die onder begeleiding van de mediator zijn gemaakt, vastgelegd. Vaststellingsovereenkomsten kunnen volgens de wet afwijken van het dwingend recht, voor zover niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden.
** Bij een ontslag via de kantonrechter hanteert het UVW de opzegtermijn ‘als ware de overeenkomst rechtsgeldig opgezegd op de datum van de beschikking van de kantonrechter’, met aftrek van een maand. Deze maand korting wordt niet verleend bij een vaststellingsovereenkomst, omdat er dan geen datum beschikking kantonrechter is.
Omzeiling ketenregeling middels vaststellingsovereenkomst niet mogelijk
Op 9 januari 2015 heeft de
Hoge Raad duidelijkheid gecreëerd door te oordelen dat het gelijktijdig sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een vaststellingsovereenkomst met een einde op termijn niet mogelijk is. Eerder oordeelde het hof Den Bosch op 30 juli 2013 nog dat dit wel mogelijk was. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat de zogenaamde ‘ketenregeling’ niet op voorhand met een vaststellingsovereenkomst kan worden omzeild, zie subrubriek
Wet Werk en Zekerheid (2013).
Veranderingen vaststellingsovereenkomst vanaf 1 juli 2015
Per 1 juli 2015 heeft bijna iedere werknemer die wordt ontslagen via opzegging of ontbinding door de kantonrechter recht op een transitievergoeding*, zie deze
subrubriek. In de wet is geen recht op een transitievergoeding geregeld voor werknemers die met een vaststellingsovereenkomst vertrekken. Verwacht wordt dat werkgever en werknemer, voordat zij een vaststellingsovereenkomst aangaan, onderhandelen over een ontslagvergoeding. Zij kunnen de regels over de hoogte van de transitievergoeding als uitgangspunt nemen, ook kunnen zij een hogere of lagere ontslagvergoeding overeenkomen.
* De maximale hoogte van de transitievergoeding wordt vermeld in subrubriek
Transitievergoeding (tabellen).
Bij wet zijn wel de volgende bepalingen per 1 juli 2015 van kracht:
- de vaststellingsovereenkomst kan alleen nog schriftelijk worden overeengekomen;
- de werknemer heeft de mogelijkheid om na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst gedurende twee weken de vaststellingsovereenkomst te ontbinden door een schriftelijke verklaring gericht aan de werkgever. De werknemer kan dat doen zonder opgaaf van redenen;
- de werkgever moet de werknemer via de vaststellingsovereenkomst schriftelijk informeren over de twee weken bedenktijd. Doet werkgever dat niet, dan bedraagt de bedenktijd drie weken;
- als de vaststellingsovereenkomst binnen de bedenktijd wordt ontbonden en er wordt binnen 6 maanden een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten, dan geldt de bedenktijd niet voor de tweede vaststellingsovereenkomst.
Bedenktijd
De bedenktermijn van 2 weken gaat eerst in op het moment van ondertekening van de beëindigingsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst. En niet op het moment dat de medewerker mondeling of per email instemt met het ontslag.
Een beëindigingsovereenkomst moet voldoen aan het zogenoemde schriftelijkheidsvereiste. Uit de documenten waarin de Wet Werk en Zekerheid wordt toegelicht blijkt dat hiervan in ieder geval sprake is, wanneer de betrokken partijen de overeenkomst ondertekenen. De ondertekening is een concreet en duidelijk aantoonbaar moment.
Geen wettelijke transitievergoeding
Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden bestaat volgens de wet geen aanspraak op een transitievergoeding. Reden is dat bi een beëindiging met wederzijds goedvinden de werkgever en werknemer vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Uiteraard zijn partijen vrij af te spreken dat de werknemer wel een transitievergoeding krijgt of bijvoorbeeld dat hij een vergoeding krijgt die in ieder geval hoger is dan een eventuele transitievergoeding.
Kosten ontslag met wederzijds goedvinden
Ontslag met wederzijds goedvinden is met een aandeel van circa 70 procent de meest voorkomende ontslagroute in 2015-2016. Het aandeel ervan in het totaal aantal ontslagen is sinds 2011-2012 gestegen (toen 61 procent), terwijl het totaal aantal ontslagen is afgenomen. De kosten van ontslag met wederzijds goedvinden zijn met ongeveer 2 procent gestegen sinds de jaren 2011-2012. Dat is het saldo van een daling met 20 procent van de hoogte van ontslagvergoedingen aan ontslagen werknemers en een stijging van tijdbestedingskosten, juridische kosten en vooral de kosten van improductiviteit van de ontslagen werknemers.
De meeste werkgevers geven aan dat zij werknemers met vaste contracten niet eerder of later ontslaan door de nieuwe ontslagregels in de Wet Werk en Zekerheid (Wwz).
In een ontslaggeval met wederzijds goedvinden wordt de beëindigingsvergoeding in onderling overleg vastgesteld. Er is geen sprake van een wettelijke basis voor deze vergoeding, al kan bijvoorbeeld de wettelijke transitievergoeding in een onderhandelingstraject als uitgangspunt worden genomen. Naast de beëindigingsvergoeding brengt ontslag ook andere kosten voor werkgevers met zich mee. Bij ontslagen met wederzijds goedvinden zijn dit onder andere juridische kosten, tijdsbestedingskosten (van de werkgever), procedurekosten, improductiviteitskosten (waarbij de werkgever een niet actieve werknemer doorbetaalt) en vergoedingen aan de werknemer (anders dan de eerder genoemde eenmalige beëindigingsvergoeding). (Bron: SEO economisch onderzoek, mei 2017)
Jurisprudentie schriftelijkheidsvereiste
De werkgever heeft niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste conform Artikel 7:670b van het Burgerlijk Wetboek. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. De werknemer heeft dus recht op loon. De werkgever moet het achterstallig loon betalen met een verhoging van 10 procent. Ook draait de werkgever op voor de proceskosten. Lees de jurisprudentie d.d. 11 januari 2018.
Tussentijdse opzegging van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Een tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is voor beide partijen niet mogelijk, tenzij er sprake is van een zogenaamd opzegbeding,
In het onderhavige geval werd door de werkgever en werknemer een vaststellingsovereenkomst opgemaakt, wat door de rechtbank als een geldig “opzegbeding” werd aangemerkt, ook al was in de oorspronkelijk arbeidsovereenkomst dit beding niet opgenomen.
Het UWV weigerde namelijk tot de oorspronkelijke einddatum van de overeenkomst een WW-uitkering toe te kennen.
Het UWV moest alsnog de uitkering toekennen vanaf de datum van ontslag en niet de einddatum van de AO.
Wat is het verhaal
Eiser was sinds 6 mei 2019 in dienst bij Consent i.o B.V. (werkgever) als senior enterprise consultant. [eiser] had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 6 mei 2020.
2. Op 12 augustus 2019 is [eiser] ontslagen. Vanaf 1 juli 2019 is aan [eiser] geen salaris meer betaald. Per e-mail van 9 september 2019 heeft de werkgever laten weten dat er geen geld meer was om het personeel te betalen.
3. Op 1 oktober 2019 is namens [eiser] een verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag ingediend, omdat er geen sprake was van een dringende reden dan wel instemming met opzegging. Uiteindelijk hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, welke is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat het arbeidscontract eindigt per 31 december 2019. [eiser] heeft daarop zijn verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag ingetrokken.
4. Op 17 februari 2020 heeft [eiser] een WW-uitkering aangevraagd bij het Uwv. In het primaire besluit heeft het Uwv beslist dat [eiser] tot 6 juni 2020 geen WW-uitkering kan krijgen, omdat [eiser] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft tot en met 6 juni 2020.
5. Aan het bestreden besluit heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet tussentijds beëindigd mag worden. Dit mag alleen als dit in de arbeidsovereenkomst of cao staat. In het geval van [eiser] is een dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst niet opgenomen. Ook is er geen cao van toepassing. Dit betekent dat partijen in principe de duur van de arbeidsovereenkomst moeten uitzitten. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van beëindiging met wederzijds goedvinden tussentijds wordt beëindigd terwijl tussentijdse beëindiging niet is toegestaan, moet een uitsluitingsgrond voor de WW worden toegepast. De contractsvrijheid en de jurisprudentie waar [eiser] zich op beroept zien op het wijzigen van de duur van de arbeidsovereenkomst en dit staat los van de werking van artikel 19, vierde lid, van de WW, aldus het Uwv.
Voor de volledige tekst zie:
ECLI:NL:RBAMS:2021:4295, Rechtbank Amsterdam, AMS 20/4366 (rechtspraak.nl)
Ga terug naar subrubriek Ontslag.
