Transitievergoeding (looncomponenten en arbeidsduur)

Inhoud

1. Antwoord minister op vragen
2. Vergoeding niet in acht nemen aanzegtermijn
3. Opbouw transitievergoeding
4. Regeling looncomponenten en arbeidsduur
5. Transitievergoeding bij niet verlengen tijdelijk contract
6. Welke looncomponenten tellen mee bij transitievergoeding?

---

Antwoord minister op vragen

Op 9 januari 2015 zond minister Asscher aan de Tweede Kamer antwoorden op vragen over de transitievergoeding:

Geen terugwerkende kracht
De regeling van de transitievergoeding heeft onmiddellijke werking (dus geen terugwerkende kracht). Dat wil zeggen, zij geldt in beginsel voor iedere werknemer die op of na 1 juli 2015 wordt ontslagen.

Geen onderscheid vaste en flexibele werknemers
Er is geen onderscheid gemaakt tussen vaste en flexibele werknemers. Dus ook voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op of na 1 juli 2015 afloopt (en niet wordt verlengd) geldt dat zij recht hebben op een transitievergoeding als aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan. Daarmee wordt de gelijke behandeling van vaste en tijdelijke werknemers bevorderd en het verschil tussen deze categorieën van werknemers verkleind.

Hoogte transitievergoeding*
Voor het bepalen van het recht op transitievergoeding (en de omvang hiervan) telt de periode van voor 1 juli 2015 mee. Als een werknemer bijvoorbeeld drie jaar in dienst was - en dus aan het vereiste voor het ontstaan van een recht op transitievergoeding is voldaan, te weten: een dienstverband van ten minste twee jaar - heeft hij recht op een transitievergoeding van 1 maandsalaris (1/3 maandsalaris per dienstjaar). Dat geldt dus ook voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zou het arbeidsverleden van voor 1 juli 2015 niet meetellen voor het bepalen van het recht op transitievergoeding (en de omvang hiervan) dan zou dit tot gevolg hebben dat werknemers die nu al aanspraak kunnen maken op een vergoeding bij ontslag, erop achteruitgaan. Daarom is hier niet voor gekozen.

* Uit jurisprudentie d.d. 28 oktober 2018 blijkt dat - als een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst jaarlijks recht heeft op een bonus mits er winst wordt gemaakt - volgens Rechtbank Rotterdam de gemiddelde bonus over de laatste drie jaar mee tot de transitievergoeding moet worden gerekend.

Samentelling verschillende periodes
Daarnaast is geregeld dat als arbeidsovereenkomsten elkaar met een tussenpoos van 6 maanden of minder opvolgen, zij voor het bepalen van het recht op een transitievergoeding (en de omvang hiervan) worden samengeteld. Gevraagd wordt waarom voor de periode tot 1 juli 2015 er niet voor gekozen is deze zogenoemde onderbrekingsperiode te stellen op 3 maanden, waarbij uitgegaan wordt van de veronderstelling dat die periode tot 1 juli 2015 geldt. Dit laatste is echter niet het geval. De regeling van de transitievergoeding is een nieuwe regeling die pas inwerking treedt op 1 juli 2015.

Ketenperiode 6 maanden
De zogenoemde ketenbepaling kent thans een onderbrekingsperiode kent van 3 maanden. Deze periode wordt met de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015 gesteld op 6 maanden. Hierbij wordt voorzien in overgangsrecht om te voorkomen dat arbeidsovereenkomsten die in het verleden elkaar met een tussenpoos van meer dan drie maanden (maar ten hoogste zes) hebben opgevolgd, niet alsnog moeten worden samengeteld. Het kan immers niet zo zijn dat door de wetswijziging met terugwerkende kracht alsnog arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd gaan ontstaan daar waar dat op grond van de oude regeling niet het geval was.

Geen overgangsrecht
Voor de transitievergoeding geldt geen vergelijkbaar overgangsrecht. De reden hiervoor is dat het hier (anders dan de ketenbepaling) een nieuwe regeling betreft die mede is bedoeld om de grote verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verkleinen, niet om die te laten voortduren. Dat laatste zou (feitelijk) het geval zijn als geregeld was dat voor het recht op transitievergoeding arbeidsovereenkomsten van voor 1 juli 2015 alleen meetellen als zij elkaar met een onderbreking van 3 maanden of minder opvolgen. Voor veel (zo niet welhaast alle) werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, zou dat betekenen dat alleen tijdelijke arbeidsovereenkomsten die eindigen op of na 1 juli 2015 meetellen voor het recht op transitievergoeding. Dat zou tegengesteld zijn aan het uitgangspunt dat voor het recht op een transitievergoeding geen onderscheid wordt gemaakt tussen tijdelijke en vaste werknemers. In dit verband is het goed om op te merken dat een werkgever nu ook niet in alle gevallen een vergoeding verschuldigd is bij het ontslag van een vaste werknemer. Na 1 juli 2015 zal dat wel het geval zijn waarbij ook voor hen perioden gelegen voor deze datum meetellen voor het recht op transitievergoeding. De onmiddellijke werking geldt dus ook ten aanzien van (deze) vaste werknemers. Bovendien zouden tijdelijke werknemers dubbel nadeel ondervinden van een dergelijke regeling. Na eerst in het verleden telkens met onderbrekingen van meer dan 3 maanden steeds opnieuw op tijdelijke arbeidsovereenkomsten werkzaam te zijn geweest, zouden die arbeidsovereenkomsten ook niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Dit, terwijl zij net als vaste werknemers gedurende een lange periode werkzaam zijn bij de werkgever.

Kleine werknemers
In het recht op transitievergoeding (en de omvang hiervan) voor kleine werkgevers is voorzien in een overgangsregeling. Deze houdt in dat als een arbeidsovereenkomst eindigt (waaronder in dit verband ook moet worden verstaan, het niet voortzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst) wegens bedrijfseconomische redenen die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever, perioden gelegen voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten.

Effecten
Tot welke effecten kan dit leiden? Is het denkbaar dat werkgevers groepen mensen ontslaan en een nieuwe groep in dienst nemen? Ik ga daar niet vanuit, ook al omdat de opbouw van de transitievergoeding (1/3 maandsalaris per dienstjaar) niet zodanig is dat werkgevers hierdoor voor onoverkomelijke problemen zullen worden gesteld. (Bron: Rijksoverheid, 9 jan. 2015)

Twee nieuwe vergoedingen
De Wet werk en zekerheid (Wwz) introduceert twee nieuwe vergoedingen: per 1 januari 2015 de vergoeding voor de niet in acht genomen aanzegtermijn en per 1 juli 2015 de transitievergoeding.
Voor beide vergoedingen heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding aangegeven wat onder loon moet worden verstaan.

Vergoeding niet in acht nemen aanzegtermijn

Per 1 januari 2015 geldt de aanzegtermijn: de werkgever moet de werknemer uiterlijk een maand voordat een contract voor bepaalde tijd van zes maanden of langer afloopt, meedelen of hij het contract wil voortzetten of niet. Doet hij dit niet, dan moet hij de werknemer een vergoeding betalen gelijk aan het loon voor één maand. Is hij te laat, dan wordt de vergoeding vastgesteld naar rato van de termijnoverschrijding.
Voor de vergoeding in verband met de aanzegtermijn wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Is er sprake van een wisselend arbeidspatroon (bijvoorbeeld oproep- of min/max-contracten), dan wordt het loon berekend over het gemiddelde in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het contract. Bij een contract van minder dan twaalf maanden wordt het loon berekend over het gemiddelde gedurende de duur van het contract. Dezelfde berekeningsperiode geldt ook ingeval van stukloon of provisie.
In de berekening worden geen andere looncomponenten (overwerk- of ploegentoeslag, vakantiegeld, eindejaarsuitkering, winstdeling) meegenomen. Dus alleen het ‘kale’ uurloon of stukloon, eventueel te verhogen met ontvangen provisie, worden in de berekening meegenomen.
Bij een te late aanzegging is de vergoeding naar rato verschuldigd. Is de werkgever twee dagen te laat en telt de maand 31 dagen, dan is de vergoeding 2/31e van een maandloon. Telt de maand 28 dagen, dan is de vergoeding 2/28e van een maandloon. Bepalend is de laatste maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst.
Periodes van (gedeeltelijke) afwezigheid bijvoorbeeld in verband met ouderschapsverlof of ziekte bij een vaste overeengekomen arbeidsduur zijn niet van invloed. De overeengekomen arbeidsduur wijzigt immers niet.

Opbouw transitievergoeding

Het loonbegrip voor de transitievergoeding* (per 1 juli 2015) is uitgebreider dan de "vergoeding voor de "onjuiste" aanzegtermijn. Voor dit tellen ook de volgende componenten mee:

• 1/12e van het vakantiegeld en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen 12 maanden recht op zou hebben bij voortzetting van het contract;
• 1/12e van de overeengekomen vaste looncomponenten in de 12 maanden voorafgaand aan het einde van het contract. Het betreft looncomponenten die niet afhankelijk zijn van het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming. De ploegentoeslag, onregelmatigheidstoeslag en de overwerkvergoeding zijn aangewezen als vaste looncomponent. Hierbij is niet van belang of ze structureel zijn;
• 1/36e van de overeengekomen variabele looncomponenten in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin het contract eindigt. Variabele looncomponenten zijn componenten die afhankelijk zijn het resultaat van de onderneming en/of de prestaties van de werknemer (bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen).
• Niet overeengekomen variabele looncomponenten, zoals bijvoorbeeld een gratificatie, tellen niet mee.

Als de arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd dan twaalf maanden (bij opvolgend werkgeverschap), dan wel 36 maanden vindt de berekening van bovenstaande looncomponenten naar rato plaats.

* De maximale hoogte van de transitievergoeding wordt vermeld in subrubriek Transitievergoeding (tabellen).

Regeling looncomponenten en arbeidsduur

Tegelijkertijd met het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is de Regeling looncomponenten en arbeidsduur gepubliceerd. Hierin is vastgesteld wat onder vaste en variabele looncomponenten moet worden verstaan (zie hierboven). Looncomponenten die niet in deze regeling zijn opgenomen worden niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
Daarnaast is in deze regeling bepaald dat perioden waarin de werknemer met een wisselende arbeidsduur niet heeft gewerkt vanwege verlof, staking of ziekte, niet meetellen voor de berekening van de wisselende arbeidsduur. Het wel meetellen van deze periodes zou immers (kunnen) leiden tot een lagere vergoeding. Indien hierdoor tijdens de normale berekeningsperiode van 12 maanden een periode van een maand of langer buiten beschouwing blijft, wordt de periode van 12 maanden ‘voorverlengd’. Dat wil zeggen dat de periode van 12 maanden wordt verlengd met de duur van de periode die buiten beschouwing blijft. Deze periode wordt naar beneden afgerond op hele maanden. Is dit niet mogelijk omdat het contract niet lang genoeg geduurd heeft, dan vindt berekening naar rato plaats. (Bron: Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt 2014, 36823)

Bij een wisselend arbeidspatroon wordt het loon echter  berekend over het gemiddelde aantal uren in de laatste 12 maanden.

Transitievergoeding bij niet verlengen tijdelijk contract

De Rijksoverheid brengt in een schrijven (januari 2015) het volgende nog eens onder aandacht: Vanaf 1 juli 2015 moet u een transitievergoeding betalen als de arbeidsovereenkomst 2 jaar of langer heeft geduurd. Dit geldt ook als u een tijdelijk contract dat 2 jaar of langer heeft geduurd niet verlengt.

Welke looncomponenten tellen mee voor de berekening van de transitievergoeding?

In de literatuur en ook in berekeningstools staan nog wel eens fouten over de berekening van de transitievergoeding, omdat ten eerste de wetgeving op dat gebied diverse keren is aangepast, maar ook omdat de beschrijving vaak onvolledig is.
Het gevolg is, dat het berekende bedrag vaak aanmerkelijk lager is, dan waar de werknemer recht op heeft.

Welke looncomponenten tellen dan wel mee?

Bij de berekening van de transitievergoeding gaat de werkgever uit van het maandsalaris. Het vaststellen van het maandsalaris lijkt makkelijker dan het is. In het Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding staat dat de werkgever het brutomaandloon moet vermeerderen met een maandelijks deel van:

• de vakantiebijslag;
• de vaste eindejaarsuitkering;
• de overeengekomen vaste looncomponenten;
• de overeengekomen variabele looncomponenten.

Vaste looncomponenten zijn structurele overwerkvergoedingen en vaste ploegentoeslagen. Variabele looncomponenten zijn bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen waarvan het bedrag niet van tevoren vaststaat, maar N.B. wel in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd.

Een toelichting over de looncomponenten die wel meetellen?

Brutoloon
Onder het loon valt het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Dit is dus het maandelijks overeengekomen brutoloon. Als er geen arbeidsduur is overeengekomen, zoals bij een nul-uren contract, dan geldt het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de afgelopen twaalf maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst.

Vakantietoeslag
1/12e deel van de vakantietoeslag over de toekomstige twaalf maanden waar de werknemer recht op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst moet worden opgeteld bij het loon voor de transitievergoeding.
Maar ook vaak is zelfs de vakantietoeslag al onjuist berekend. Is de toeslag over overwerk en de ploegentoeslag wel meegenomen?

Provisie
Indien het loon gedeeltelijk of volledig bestaat uit provisie moet deze provisie ook worden meegeteld bij het loon voor de transitievergoeding. Van provisie is sprake wanneer het loon of een gedeelte van het loon afhankelijk is van de uitkomst van het werk. Voor de berekening moet worden uitgegaan van 1/12e deel van de totale provisie over de afgelopen twaalf maanden voor het einde van het dienstverband.

Eindejaarsuitkering, ploegentoeslag en onregelmatigheidstoeslag
Dit zijn vergoedingen die jaarlijks of meerdere keren per jaar worden toegekend en waarvan de hoogte vaststaat. De vergoedingen zijn niet afhankelijk van het functioneren van de werknemer of de resultaten van het bedrijf. Vergoedingen die hieronder vallen zijn een vaste eindejaarsuitkering, overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen. Voor de vaste eindejaarsuitkering geldt dat 1/12e deel van de toekomstige eindejaarsuitkering over de toekomstige twaalf maanden moet worden meegenomen, waar de werknemer recht op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Voor de andere twee vergoedingen geldt dat 1/12e deel ervan over de afgelopen twaalf maanden voor het einde dienstverband behoort tot het loon voor de transitievergoeding. Let op dat deze vergoedingen wel moeten zijn overeengekomen.
Maar ook de vaste tegemoetkoming in de ziektekosten, is in feite gewoon bruto loon telt mee voor de berekening.

Overeengekomen variabele looncomponenten
Deze vergoedingen zijn afhankelijk van het functioneren van de werknemer en/of de resultaten van het bedrijf. Hieronder vallen bonussen, winstuitkeringen en variabele eindejaarsuitkeringen. Niet overeengekomen variabele looncomponenten vallen hier niet onder, zoals een incidentele discretionaire bonus. Voor de berekening van de transitievergoeding moet worden gekeken naar de hoogte van de variabele looncomponenten in de afgelopen drie kalenderjaren, gedeeld door 36. Dus als de transitievergoeding moet worden betaald in 2020, moet worden meegenomen 1/36e deel van de vergoedingen over 2017, 2018 en 2019.

Loon na periode van afwezigheid
Voor de berekening van de transitievergoeding geldt het loon op basis van de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Als er een vaste arbeidsduur is overeengekomen heeft een periode  van afwezigheid vanwege verlof of staking geen gevolgen voor de arbeidsduur voor de berekening van de transitievergoeding. Onder verlof vallen verloven op grond van de Wet arbeid en zorg zoals zwangerschaps- en ouderschapsverlof, maar ook vakantieverlof.

Loon na arbeidsongeschiktheid
Dit geldt ook wanneer een werknemer afwezig is geweest vanwege ziekte. Gedurende die periode heeft de werkgever wettelijk gezien een loondoorbetalingsverplichting van 70% van het normale brutoloon. Hierdoor kan het misverstand ontstaan dat voor de berekening van de transitievergoeding ook 70% van het normale brutoloon moet worden gebruikt. Dit is onjuist, want de transitievergoeding moet worden berekend op grond van de oorspronkelijke arbeidsduur en het daarbij behorende loon. Dit is dus 100% van het normale brutoloon.

Uit rechtspraak ¹ volgt dat dit ook geldt indien de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid wordt beëindigd, ook na een aantal jaren slapend dienstverband. (Zie Rb. Gelderland 23 juni 2016 en Rb. Limburg 13 september 2017).

Ga terug naar subrubriek Transitievergoeding.