De uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland is ten aanzien van de uitleg correct, maar legt wel een risico bloot wat mijns inziens niet volledig wordt geadresseerd. Opgemerkt wordt dat het verplichtstellingsbesluit niet zodanig duidelijk is, dat direct afgeleid kan worden dat de vervaardiging van tenten kan vallen onder de mode- interieur- en textielindustrie. Zelfs blijkt dat een pensioendeskundige in het kader van een overname van de onderneming heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een aansluitplicht bij Bpf MITT.[2]
De Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 stellen een duidelijkheidseis aan de omschrijving van de werkingssfeer. Als maatstaf geldt: “Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.”[3]
Hoewel de redenering van Bpf MITT ten aanzien van de safaritenten/lodges terecht lijkt, neem ik u mee naar de uitspraak van de Rechtbank Den Haag.
In deze zaak was het te doen om T-shirts die bedrukt werden. Op zichzelf bestaat de activiteit (weliswaar) uit het bewerken van kleding, maar is hier geen sprake van een uitzonderingsgrond zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT?
Artikel 4.I. I. stelt namelijk dat uitgezonderd zijn de ondernemingen “waarin de verwerking geschiedt door detailhandelsondernemingen, die uitsluitend de in de detailhandel gebruikelijke verwerkingen verrichten”.
Wat zijn dergelijke ‘gebruikelijke verwerkingen’? Als buitenstaander kun je niet bekend zijn met alle details van een zaak, maar indien een bedrijf zich toelegt op sportprijzen en aanverwante artikelen, is denkbaar dat het gaat om het bedrukken van T-shirts in het kader van (sport)teams. Vormt dat een voor de detailhandel gebruikelijke verwerking? Is daarvoor relevant dat betreffende werkgever geen detailhandel maar groothandel was? Zonder nadere toelichting (in cao MITT, of de tekst van de verplichtstelling) kan men daarover van gedachten verschillen.
Een eerdere uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland d.d. 8 december 2021 maakt inzichtelijk dat het bedrukken en borduren van bedrijfskleding behoort tot de werkingssfeer van Bpf MITT.[4] Daar werd het borduren uitbesteed en het bedrukken wel zelf verricht. In deze zaak stond niet ter discussie dat het bedrukken en borduren van bedrijfskleding werkzaamheden vormden die tot de werkingssfeer van Bpf MITT gerekend worden. Waar het wel om ging – net als in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag – is de werkingssfeer van Bpf MITT afgebakend door middel van een zekere ondergrens.
Over deze ondergrens lopen de uitspraken van de kantonrechters uiteen. In elk vonnis wordt geconstateerd dat het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT geen hoofdzakelijkheidscriterium kent. Voor de Rechtbank Midden-Nederland ligt de conclusie daarmee gereed: geen uitzonderingsgrond van toepassing(?), dan geldt een aansluitplicht waarbij geen acht geslagen hoeft te worden op enig hoofdzakelijkheidscriterium. Rechtbank Noord-Holland overwoog in 2021 dat sprake was van werkzaamheden die onder de werkingssfeer van Bpf MITT vielen, en geen ruimte voor toepassing van redelijkheid en billijkheid bestond doordat (1) borduurwerkzaamheden 24% van de omzet genereerde en (2) door de werkgever geen andere pensioenvoorziening voor haar werknemers was getroffen.[5]
Rechtbank Den Haag komt tot een ander oordeel. Daar de aansluitdiscussie toeziet op een werkgever met een omzet van minder dan 5% voortvloeiend uit het bedrukken van kleding, en de hoofdactiviteiten toezien op de verkoop van sportprijzen, betreft de MITT-activiteit een zeer geringe nevenactiviteit.[6] De kantonrechter overweegt: zelfs indien het verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium kent, kan desalniettemin sprake zijn van een zekere ondergrens.
Opvallend is dat Bpf MITT in die procedure het standpunt innam dat ook die ondernemingen, waarvan minder 1% van de bedrijfsactiviteiten tot de werkingssfeer gerekend kunnen worden, zich verplicht aan moeten sluiten. Dit procedurele standpunt is door de kantonrechter als onhoudbaar bestempeld.[7] Daarmee begint kalenderjaar 2023 met verdeeldheid in de lagere rechtspraak.
Het vonnis van de Rechtbank Den Haag leest als een uitnodiging aan Bpf MITT om zijn verplichtstellingsbesluit dan wel juridische opstelling te herzien.
Wie het Haagse vonnis naast het vonnis van de Rechtbank Noord-Holland legt, zal in overweging 4.7. een toevalligheid dan wel een boodschap lezen: de ratio van de verplichtstelling is het tegengaan van oneerlijke concurrentie. Maar kan men wel van concurrentie spreken wanneer voor minder dan 1% van de bedrijfsactiviteiten, een activiteit verricht wordt zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit?
In het geval hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van Rechtbank Den Haag wordt ingesteld, is mijn inschatting dat het risico op vernietiging van het vonnis aanwezig is. Dit in verband met de uitleg conform de cao-norm. Er valt geen ondergrens te bespeuren in het verplichtstellingsbesluit en ook niet in de cao-MITT, dus formeel juridisch kan die ook niet geïnterpreteerd worden.
Toch prijs ik als advocaat – hoofdzakelijk werkzaam in het pensioenrecht – de expliciete verwijzing van de kantonrechter naar de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland en de expliciete afwijking daarvan. Waarom zal ik u uitleggen.
Wie een verplichtstelling bestudeert, zal niet ontgaan dat het besluit tot verplichtstelling van deelname in het verre verleden is genomen.[8] Op zichzelf geen probleem, ware het niet dat de Nederlandse bedrijvigheid heel anders was opgezet dan tegenwoordig het geval is. Denk bijvoorbeeld aan het bedrijfsmodel van de one-stop-shops, waarin de werkzaamheden van voorheen gescheiden branches samenkomen. Of groothandels met gigantische assortimenten, ingespeeld op de conjunctuur. Dat is waar de werkingssferen van (traditionele) bedrijfstakpensioenfondsen niet meer aansluiten op de huidige opzet van de Nederlandse economie, de realiteit.
Binnen de huidige systematiek van de Wet Bpf 2000 biedt een hoofdzakelijkheidscriterium enige mate van rechtszekerheid, omdat getoetst kan worden of een onderneming hoofdzakelijk – de naam zegt het al – actief is in een bepaalde sector en zodoende op het vlak van het tweede pijler pensioen niet concurreert met andere ondernemingen in betreffende sector. Dat is in het kort één van de twee gronden waarop het huis van de Wet Bpf 2000 is gefundeerd.[9]
In de pensioenliteratuur wordt de charme van de eenvoud van een verplichtstellingsbesluit zonder hoofdzakelijkheidscriterium geprezen.[10]
Waar deze charme uit bestaat zal mij benieuwen. In het geval van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT is namelijk al problematisch op het punt dat de definitie van een ‘textielstukgoed’ niet is uitgewerkt en ook als zodanig geen woord is dat herleidbaar is naar de Dikke Van Dale. Op welke wijze dergelijke definitie weloverwogen is gekozen kan nergens uit worden afgeleid. Een en ander komt de rechtszekerheid niet ten goede, terwijl de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 wel spreken van een duidelijkheidseis. Kennelijk is de urgentie tot aan de uitspraken nog niet gevoeld om deze rafelranden te corrigeren. Hierop kom ik terug.
De veelzijdigheid van het tweede pijler pensioen in juridische zin is een blinde vlek voor velen. Financiële consequenties van aansluitverplichtingen kunnen echter desastreus zijn.
Dat heeft te maken met de omstandigheid dat het verjaringsleerstuk inzake pensioenpremievorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen op werkgevers/ondernemingen momenteel in ontwikkeling is. De verjaringstermijn van een vordering vangt aan op het moment dat deze opeisbaar is geworden. Bij sommige bedrijfstakpensioenfondsen bepaalt het uitvoeringsreglement (waarmee invulling wordt gegeven aan de rechtsverhouding tussen pensioenuitvoerder en werkgever) dat de pensioenpremie pas verschuldigd is nadat de premienota is ingediend. In de jurisprudentie is daarmee een stroming ontstaan waarin aangenomen wordt dat met de bepaaldheid van het moment van opeisbaarheid, afgeweken wordt van het uitgangspunt dat vorderingen ‘terstond’ opeisbaar zijn ex art. 6:38 BW.[11]
De systematiek van de verplichtstelling lijkt hierop aan te sluiten. Zo leveren artikelen 3 en 4 Wet Bpf 2000 de verplichting op om statuten en reglementen na te leven.[12] Anderzijds kent het burgerlijk recht wel korte en absolute verjaringstermijnen, welke strekken tot rechtszekerheid ten bate van de schuldenaar. Temeer nu de duidelijkheid van een verplichtstellingsbesluit ter discussie staat, kunnen genoemde verjaringstermijnen niet zonder meer terzijde worden geschoven.
Bij tussenarrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2022 zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geformuleerd.[13] Uiteindelijk zal met de beantwoording van deze vragen duidelijkheid geschept moeten worden hoe om te gaan met pensioenpremievorderingen over periodes in het verleden. Factoren hierbij liggen in de aansluitplicht van rechtswege, de (redelijkerwijze) (on)bekendheid van het bedrijfstakpensioenfonds met desbetreffende werkgever, en eventuele bepalingen rondom opeisbaarheid in het uitvoeringsreglement.[14]
Aan een duidelijke rode draad in deze juridische vraagstukken is in de praktijk behoefte. Het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium of ondergrens, gecombineerd met de mogelijkheid van bedrijfstakpensioenfondsen om met terugwerkende kracht pensioenpremies over het (verre) verleden te verhalen op werkgevers, levert rechtsonzekerheid op en veroorzaakt financiële risico’s voor werkend Nederland.
Het zijn (juist) deze krochten waar de financiële last hoog uit kan vallen. Naast het dwangbevel, waarbij bedrijfstakpensioenfondsen beschikken over een executoriale titel, blijkt uit rechtspraak ook dat (de aankondiging van) het indienen van een faillissementsaanvraag van de werkgever/onderneming die een aansluitplicht betwist, niet wordt geschroomd.[15]
Dit alles onder de noemer van ‘collectiviteit en solidariteit’ waarmee de verplichtstelling in stand wordt gehouden. Ik volsta met de opmerking dat dit geen juridische begrippen zijn en plaats de kanttekening dat werknemers die (ten onrechte) niet zijn aangemeld bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, ondanks het achterwege blijven van premiebetaling in beginsel wel formeel recht hebben op pensioenuitkeringen.
Ogenschijnlijk basale uitlegvraagstukken kunnen tot omvangrijke gevolgen leiden. Het zijn de rafelranden van werkingssferen waar aansluitdiscussies (in rechte) worden gevoerd. In de hierboven aangehaalde uitspraken kwam de bespreking van een aantal begrippen in het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT aan de orde. Begrippen zijn niet altijd herleidbaar naar woordenboeken zoals de Dikke Van Dale, wat een objectieve uitleg bemoeilijkt.
Een ander besproken discussiepunt was het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium. De Rechtbank Den Haag gaat niet mee in de stelling dat werkgevers/ondernemingen die voor minder dan 1% omzet behalen uit activiteiten als opgenomen in het verplichtstellingsbesluit, onder de werkingssfeer van Bpf MITT vallen.
Op moment van schrijven is een aangepaste werkingssfeer van Bpf MITT voorgelegd aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.[16] Naar eigen zeggen wil de sector met de aanpassing ‘mee met de tijd’ en ‘werkgevers duidelijkheid geven of ze verplicht aan moeten sluiten’. Naar schatting 150 werkgevers verkeren namelijk in onduidelijkheid met betrekking tot de aansluitplicht.
De aanpassing maakt – zover inzichtelijk – dat werkgevers zich moeten aanmelden bij Bpf MITT, maar verkrijgen vervolgens vrijstelling in het geval een andere cao algemeen verbindend is verklaard. Dit om een minimaal gelijkwaardige pensioenregeling te waarborgen.
Het is echter de vraag of deze constructie houdbaar is. Immers geldt in Nederland geen pensioenplicht, dus is het niet aan Bpf MITT om werkgevers te verplichten een pensioenregeling aan te bieden. Daarnaast geldt ook geen aansluitplicht, wanneer werkgevers geen activiteiten verrichten die binnen de werkingssfeer van het betreffende bedrijfstakpensioenfonds vallen.
Het lijkt er aldus op, dat niet wordt beoogd om de werkingssfeer van MITT te beperken of een ondergrens toe te kennen.
Mogelijk speelt mee dat Bpf MITT begin dit jaar niet heeft aangetoond dat zij voldoende representatief is, hetgeen vereist is om de verplichtstelling te handhaven. Zonder ondergrens in de werkingssfeer is de kans groot dat veel ongeorganiseerde werkgevers worden aangeschreven door het bedrijfstakpensioenfonds, waardoor de representativiteit door een gevoerd zero-tolerance beleid uiteindelijk tot onder minimale vereisten duikt. Op grond van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 zal de verplichtstelling op den duur ingetrokken moeten worden als de vereiste belangrijke meerderheid ontbreekt. De kous is dus bij lange na niet af.
mr. M.K.A. van Slagmaat
[1] Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046; Rechtbank Midden-Nederland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:752.
[2] Rechtbank Midden-Nederland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:752, r.o. 4.11.
[3] https://wetten.overheid.nl/BWBR0030815/2021-01-01#Circulaire.divisie4
[4] Rechtbank Noord-Holland 8 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11361.
[5] Rechtbank Noord-Holland 8 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11361, r.o. 4.6-4.7.
[6] Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046, r.o. 4.6.
[7] Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046, r.o. 4.7.
[8] In het geval van Bpf MITT betreft dit 5 december 1975 (https://www.pensioenfondsmitt.nl/media/3899/verplichtstelling.pdf).
[9] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-27073-3.html ??
[10] Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046, PJ 2023/35.
[11] Rechtbank Noord-Holland 8 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11361, r.o. 4.18; Gerechtshof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1198.
[12] Rechtbank Rotterdam 25 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3805.
[13] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1849 (het is niet inzichtelijk of de partijen in desbetreffende zaak zich over de formulering van de vragen reeds bij akte hebben uitgelaten).
[14] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1849.
[15] Rechtbank Rotterdam 25 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3805; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2178; Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269.
[16] https://pensioenpro.nl/pensioenpro/30055942/sector-mode-en-textiel-begrenst-verplichtstelling-pensioenfonds.
