Pensioencommunicatie medewerkers; Voorwaardelijke instemming OR is géén instemming

Opinie  |  wo 19 jul 2023  |  Bron: Gommer & Partners Pensioen Advocaten B.V.  |  Auteur: Suus van Ingen  |  Trefwoorden: Rechtbank, Instemmingsrecht, Art. 27 WOR, Pensioenregeling, Nietig, Instemming

In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam[1], stond onlangs de instemming van de ondernemingsraad (OR) met een voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling centraal. Door de OR werd aan zijn instemming een voorwaarde gesteld, echter werd daar door de ondernemer geen gehoor aan gegeven. In dit geschil stond de nietigheid van het besluit centraal, conform artikel 27 lid 5 Wet op de Ondernemingsraden (WOR).  

Feiten en omstandigheden

Op 14 september 2021 heeft de ondernemer de OR verzocht zijn instemming te verlenen met een wijziging van de pensioenregeling, van een middelloon- naar een beschikbare premieregeling. Iedere onderneming waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een OR in te stellen (artikel 2 lid 1 WOR). De OR heeft op grond van de WOR verschillende bevoegdheden. Zo is de instemming van de OR met betrekking tot een voorgenomen besluit tot wijziging (en ook vaststelling of intrekking) van de pensioenregeling op grond van artikel 27 lid 1a WOR vereist.
De OR heeft de ondernemer op 3 november 2021 verzocht het voorgenomen besluit om te zetten in een definitief besluit, echter onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de compensatieregeling werd aangepast. De OR merkte op dat zonder wijziging, géén sprake was van instemming.
De ondernemer heeft zich desondanks op 18 augustus 2022 tot de OR gewend en toegelicht waarom het voorstel redelijk en billijk zou zijn en past binnen de overige pensioenafspraken. Dit terwijl de OR op 1 augustus 2022 had aangegeven dat het voorstel niet acceptabel was.
Per brief van 16 september 2022 werd door de OR een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit. Dit onder verwijzing naar het bericht van 18 augustus 2022, waarmee duidelijk werd dat uitvoering werd gegeven aan het besluit tot wijziging van de pensioenregeling, zonder instemming van de OR.

Beoordeling kantonrechter

Op grond van artikel 27 lid 5 WOR stelt de OR ‘tijdig’ een beroep te hebben gedaan op de nietigheid van het besluit. Hierdoor mocht de ondernemer geen uitvoering geven aan het besluit tot wijziging van de pensioenregeling, nu geen gehoor werd gegeven aan de voorwaarde van de OR. Volgens de OR was hierdoor geen sprake van instemming. De ondernemer verzocht de kantonrechter echter te bepalen dat de door de OR gestelde nietigheid onterecht was.
Uit artikel 27 lid 5 WOR volgt dat onder een tijdig beroep tot nietigheid wordt verstaan, binnen één maand nadat de ondernemer zijn besluit heeft medegedeeld, dan wel binnen één maand nadat is gebleken dat uitvoering wordt gegeven aan het besluit. Onder verwijzing naar de brief van 18 augustus 2022, oordeelt de kantonrechter dat de OR de nietigheid tijdig (per brief van 16 september 2022) heeft ingeroepen.
Volgens de ondernemer heeft de OR echter ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling, aangezien een instemming onder voorwaarden op grond van de WOR niet mogelijk zou zijn. Dat de WOR slechts twee smaken kent (wel óf geen instemming), laat volgens de kantonrechter onverlet dat de OR aan zijn instemming voorwaarden kan verbinden. Dit kan juist de duidelijkheid (ook voor de ondernemer) dienen, wanneer de OR aangeeft op grond waarvan hij niet in kan stemmen. Dit heeft de OR in dit geschil ook gedaan.
Tevergeefs betoogt de ondernemer nog dat de nietigheid van het besluit niet vast staat. De kantonrechter verwijst echter naar artikel 27 lid 5 WOR, waaruit volgt dat een besluit nietig is wanneer de OR daartoe een schriftelijk beroep doet (hetgeen de OR heeft gedaan). Het ontbreken van een verklaring voor recht, belet het verzoek van de OR volgens de kantonrechter dan ook niet nu de wet dit niet vereist.
De kantonrechter overweegt ten slotte nog dat de ondernemer geen verzoek heeft gedaan tot het nemen van het besluit bij gebreke van de instemming van de OR, ondanks dat dit op grond van artikel 27 lid 4 WOR wel mogelijk is. De inhoudelijke verweren van de ondernemer worden door de kantonrechter hierdoor niet in de beoordeling betrokken. 

Conclusie

De kantonrechter wijst het verzoek van de OR toe en bepaalt dat de ondernemer geen uitvoering mag geven aan het voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling. Dit vonnis bevestigt het belang van de instemming van de OR met een wijziging van de pensioenregeling. In het onderhavige geschil werd de voorwaarde verbonden aan zijn instemming door de OR uitdrukkelijk geformuleerd, hetgeen in de overweging van de kantonrechter van belang werd geacht. Een ondernemer kan een door de OR gestelde voorwaarde dan ook niet terzijde schuiven, zonder dat dit de rechtmatigheid van het besluit in beginsel aantast. Het is dan ook van belang om in overleg met de OR tot een definitief besluit te komen en diens uitdrukkelijke instemming met het gehele voorgenomen besluit te verkrijgen.
Temeer gezien de Wet Toekomst Pensioenen, waardoor iedere onderneming met een pensioenregeling tot wijziging hiervan zal moeten overgaan (al dan niet voor de beschikbare premieregeling, maar in ieder geval voor het partnerpensioen) en daarvoor dus instemming van de aanwezige OR nodig heeft. Een wijziging van de pensioenovereenkomst zal in de meeste gevallen ook een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst met zich meebrengen. Daarnaast kan een ondernemer een compensatieregeling aanbieden voor de in de onderneming werkzame werknemers.

Tijdig de OR betrekken

In dat geval dient de ondernemer de OR ook te informeren over de wijziging en vaststelling van de uitvoeringsovereenkomst en compensatieregeling, wanneer dit de arbeidsvoorwaarde pensioen raakt. Immers heeft de OR dan tevens een instemmingsrecht. Voor een ondernemer is het hierdoor van belang om de OR tijdig te betrekken in de voorgenomen wijziging van de pensioen- en uitvoeringsovereenkomst, en mogelijk daarbij behorende compensatieregeling.
Daarbij dient dan nog te worden opgemerkt dat de instemming van de OR bij een (eenzijdige) wijziging van de pensioenregeling, de individuele instemming van de werknemer niet vervangt. In de communicatie over de nieuwe pensioenregeling, dient een ondernemer dan tevens de werknemer bij de hand te nemen. Dit in het kader van goed werkgeverschap en om te voldoen aan de daaruit voortvloeiende zorg- en informatieplicht.
Mevr. mr. S.E.N. van Ingen

_{[1] Rechtbank Amsterdam 8 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:660}.