Tweede uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch over verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT

Opinie  |  di 20 aug 2024  |  Bron: Gommer Advocaten  |  Auteur: Michiel van Slagmaat  |  Trefwoorden: Verplichtstellingsbesluit, Verplichte deelneming, Pensioenfonds, Bedrijfs(tak)pensioenfonds, Gerechtshof, Bpf

Een rode draad wordt zichtbaar

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijkt op 16 juli 2024 twee arresten te hebben gewezen, gepubliceerd op 23 juli jl. respectievelijk 7 augustus jl. Dezelfde juridische discussie, maar met verschillende uitkomsten als gevolg van verschillende feiten. Ik focus op de laatst gepubliceerde uitspraak.

Eerst geef ik een weergave van de feiten, waarna de rechtsoverwegingen aan de orde komen. Vervolgens zal ik de strekking van de uitspraak vergelijken met de andere ‘MITT-uitspraak’.

Feiten

De werkgever in kwestie betreft een groothandel in promotieartikelen en relatiegeschenken. Het assortiment bestaat onder meer uit werkkleding, waar de werkgever opdrukken voor ontwerpt en het daadwerkelijke bedrukken en borduren uitbesteedt.

Op enig moment ontstond een aansluitdiscussie tussen Bpf MITT en de werkgever, met als gevolg dat de werkgever per 13 december 2019 met terugwerkende kracht vanaf 29 december 2014 verplicht moet deelnemen.
De werkgever verzocht een herbeoordeling door het pensioenfonds en vulde vervolgens een aangereikt vragenformulier in. De werkgever verklaart in het vragenformulier dat zij 10% van de omzet realiseert met het (doen) bewerken van kleding, alsook dat zij betrokken is bij het ontwerp- of productieproces.
Hierin vond Bpf MITT de bevestiging van de aansluitplicht en handhaafde deze dan ook.

Procesverloop

In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter (onder meer) dat de werkgever onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT valt, en op straffe van een dwangsom gehouden is om werknemersgegevens te verstrekken.
In hoger beroep zijn in het kader van dit artikel met name relevant:

1. De uitlegnorm van verplichtstellingsbesluiten,
2. De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit
3. De redelijkheid en billijkheid

Lezers van mijn voorgaande artikelen ‘Ongebreidelde reikwijdte’ & ‘Bpf MITT verstrikt in eigen kluwen’ hebben scherp op het netvlies hoe de CAO-norm wordt toegepast bij verplichtstellingsbesluiten (objectief uitleggen in het licht van de gehele tekst; achterliggende bedoelingen van de opstellers van de tekst blijft buiten beschouwing).
Een deel van het verweer van de werkgever gaat over de uitleg van woorden in het verplichtstellingsbesluit. Kort ga ik in op dit betoog van de werkgever, waarin zij bepleit niet tot werkgever in de MITT-industrie te moeten worden gerekend. Ze zou niet een dergelijk bedrijf uitoefenen, maar slechts marginaal/verwaarloosbaar textielbewerkingen (doen) verrichten ten aanzien van producten, die niet als ‘gebruiksvoorwerp’ kwalificeren. Ook zou de werkgever niet ‘zelf’ bewerken.
Als argumenten draagt zij daartoe aan dat jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie een zekere uitleg aan de begrippen ‘onderneming’, ‘bedrijf’ en ‘uitoefenen’ heeft gegeven, hetgeen in onderhavige situatie maakt dat de werkgever niet als zodanig kwalificeert. En ook in de Dikke Van Dale en op Wikipedia staat hier iets over geschreven.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwerpt deze argumenten, omdat deze begrippen in het Verplichtstellingsbesluit zelf staan gedefinieerd en er geen koppeling met Europees recht is. Definities in de Dikke Van Dale kunnen bruikbaar zijn bij de uitleg van woorden. In de praktijk gebeurt dat bij de uitleg van Verplichtstellingsbesluiten dan ook met enige regelmaat. Het hof passeert het betoog dat voornoemde begrippen niet zijn gedefinieerd, omdat het duidelijk wordt door de definiëring van het werkgeversbegrip.

Vragenformulier

Opmerkelijk is de volgende toelichting namens Bpf MITT ten aanzien van het vragenformulier.
Tijdens de mondelinge behandeling (zitting) komt ter sprake, waarom bepaalde vragen nu in het vragenformulier van Bpf MITT zijn verweven.
Om te bepalen of een MITT-activiteit een daadwerkelijke bedrijfsactiviteit of slechts een incidentele activiteit betreft, wordt in het vragenformulier gevraagd hoe groot het procentuele aandeel van de MITT-activiteit in de omzet is. Bij een incidentele activiteit kan volgens Bpf MITT gedacht worden aan “een onderneming die een keer als sponsor optreedt en daarom T-shirts laat bedrukken”.
Ergens roept deze toelichting weerstand op, en ik zal u uitleggen waarom. In juridisch opzicht geldt dat het verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium kent. Dus, naar de letter van het verplichtstellingsbesluit en de uitleg daarvan, doet omzet als maatstaf niet ter zake.
Ook sluit de intentie van het verifiëren of sprake is van een incidentele MITT-activiteit niet aan bij het vragenformulier. Want waarom dan niet de vraag: “Betreft dit een incidentele werkzaamheid en zo ja: wat is de strekking van de activiteit?”
Uit een artikel van PensioenPro (30 juli 2024) blijkt dat op bestuursniveau van Bpf MITT van een marginale activiteit pas sprake is, in het geval van een hobby, met het voorbeeld van een kersenkweker die jaarlijks zes tot acht T-shirts weggeeft aan de plaatselijke touwtrekvereniging. Als dat de interpretatie is van een incidentele werkzaamheid, dan komt mijns inziens überhaupt geen (positief) omzetgetal aan de orde.
En uit eerder gepubliceerde rechtspraak (Rechtbank Den Haag, 10 januari 2023) lijkt ter zitting ook het uitgangspunt verdedigd te worden, dat zelfs bij een verwaarloosbaar percentage van minder dan 1% de desbetreffende onderneming zich verplicht dient aan te sluiten.
Dit is een uitleg en standpunt dat in rechte wordt bepleit, terwijl dit niet met zoveel woorden uit het verplichtstellingsbesluit kan (en mag) worden afgeleid. Want dat is nu eenmaal de strekking van de CAO-uitlegnorm: lees de tekst en leg deze uit in het licht van de gehele tekst; overige niet-kenbare bedoelingen van de opstellers van de tekst is irrelevant.
Om de kritiek in één zin samen te vatten: het lijkt erop dat bedrijfsgegevens worden gevraagd, welke voor de uitvoering c.q. handhaving van het verplichtstellingsbesluit niet nodig zijn c.q. niet toegepast mogen worden.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geeft over de omzetpercentages (jaarlijks tussen de 6,70% tot 16,50%) in kwestie aan, hier geen inhoudelijk oordeel te geven voor de vraag of daarmee sprake kan zijn van een aansluitplicht. Immers zou dan een ondergrens in het leven worden geroepen welke niet uit het verplichtstellingsbesluit kan worden afgeleid.

Vanuit procesrechtelijk opzicht is het raadzaam voor werkgevers om juridische bijstand in te schakelen voor het invullen van een vragenformulier. Immers heeft de werkgever in kwestie (door het vragenformulier) schriftelijk verklaard MITT-activiteiten te verrichten. Bewijsrechtelijk komt de werkgever daarmee in de knoop.

Redelijkheid en billijkheid

Een argument van de werkgever is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat Bpf MITT zich op het verplichtstellingsbesluit beroept.
Daarbij speelt dat de werkgever op basis van de statuten van Modint (werkgeversvereniging) daar kennelijk geen lid van kan worden. Als van die onmogelijkheid daadwerkelijk sprake is, dan lijkt zich dus de bijzondere situatie voor te doen dat werkgevers/ondernemingen kennelijk actief zijn in een branche/sector maar niet tot het georganiseerde bedrijfsleven kunnen behoren. In een latere bijdrage zal ik over dit vraagteken schrijven.
Voor de systematiek van de verplichtstelling maakt dit echter niet uit, althans het levert op zichzelf geen dragend argument om op basis daarvan buiten de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te vallen.
Tot slot wordt ook opgeworpen dat er goedkopere pensioenregelingen bestaan dan de verplichte pensioenregeling van Bpf MITT. Echter, ook dat argument treft geen doel, nu de werkgever geen eigen pensioenregeling heeft gehanteerd.
De slotsom is dan ook dat het Bpf MITT vrijstond om een beroep te doen op het verplichtstellingsbesluit.

Vergelijking met de andere hofuitspraak

Interessant is nu om te zien waar de overeenkomsten en verschillen zitten met de betrekking tot de op dezelfde datum door dezelfde raadsheren gewezen arrest.
Beide arresten tezamen lijken een inzichtelijke uitwerking van de redelijkheid en billijkheid te geven. In het ene geval wel een geslaagd beroep, in het andere geval niet.
De aanwezigheid van een eigen en actuarieel gelijkwaardige pensioenregeling bij de werkgever in de andere uitspraak, alsmede het minimale raakvlak met de MITT-industrie, heeft daar de doorslag gegeven dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het Verplichtstellingsbesluit gedaan kan worden. In onderhavige uitspraak vormde de afwezigheid van een eigen pensioenregeling een belangrijke omstandigheid bij de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Daarbij was ook de omstandigheid van belang dat de werkgevers in kwestie, binnen hun bedrijfsactiviteiten, slechts voor een beperkt deel MITT-activiteiten verrichten. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch weegt namelijk in beide uitspraken het sentiment van de werkgevers mee, dat zij zich niet herkennen in de branches van MITT. Uitgaande van de omzetcijfers, piekte deze op 16,50% van de jaaromzet. In zekere zin treffen we hier dus een afweging in de redelijkheid en billijkheid aan, zonder dat daarmee wat over de inhoud van het Verplichtstellingsbesluit wordt geoordeeld.

mr. M.K.A. van Slagmaat