De werkingssfeer van Bpf BOUW

Opinie  |  wo 22 jan 2025  |  Bron: Gommer Advocaten  |  Auteur: Michiel van Slagmaat  |  Trefwoorden: Bedrijfspensioenfonds, Bpf, Aansluitplicht, Bouwbedrijf, Werkingssfeer, Verplichtstellingsbesluit

 

Verplichtstellingsbesluiten – een soms taalkundig moeras

In deze bijdrage wordt aan de hand van een recente uitspraak ingegaan op het Verplichtstellingsbesluit van Bpf BOUW. De werkingssfeer van (ook) dit Verplichtstellingsbesluit vormt met enige regelmaat onderwerp van discussie tussen het fonds en werkgevers.

Een groep van projectontwikkelaars

Een groep van zes rechtspersonen, actief als projectontwikkelaar, raakte in juridisch debat met Bpf BOUW over de vraag of de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeerbepalingen van het Verplichtstellingsbesluit vallen. Zou die vraag bevestigend worden beantwoord, dan dient de groep deel te nemen aan de pensioenregeling van Bpf BOUW. In concreto leidt die conclusie meestal tot een aansluitverplichting met terugwerkende kracht, met een (soms fictieve) datum waarop de betreffende bedrijfsactiviteiten vermoed worden te zijn aangevangen.

Kantonrechter bouwt voort op recent Hoge Raad-arrest

Verplichtstellingsbesluiten worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Dat komt neer op een objectieve uitleg waarbij de bewoordingen in de tekst in beginsel doorslaggevend zijn. De achterliggende bedoelingen van de opstellers van de tekst worden dan buiten beschouwing gelaten. Wel kan de aannemelijkheid van rechtsgevolgen meewegen om tot een bepaalde tekstinterpretatie te komen.

In 2024 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over een passage in de tekst van het Verplichtstellingsbesluit van Bpf BOUW. Voor zover van belang, betrof het de volgende onderstreepte gedeeltes van het Verplichtstellingsbesluit:

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is verplicht gesteld voor: A
1. werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, waaronder begrepen instellingen en verenigingen ten algemenen nutte, als hierna omschreven tot de eerste dag van de maand waarin zij de 67-jarige leeftijd bereiken voor het ouderdoms- en het arbeidsongeschiktheidspensioen.
2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn:
a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf.
Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:
1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; waarbij onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld:
a. woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard;”

De Hoge Raad heeft overwogen dat als een Verplichtstellingsbesluit een onduidelijke tekst bevat, het niet zo is dat puur vanwege die onduidelijkheid de conclusie mag worden getrokken dat een werkgever geen aansluitplicht heeft. Ook bij onduidelijkheid moet de betekenis van de bewoordingen conform de cao-norm worden vastgesteld. En daarna de bedrijfsactiviteiten toetsen aan die uitleg.

De voornoemde onderstreepte passage moet volgens de Hoge Raad worden uitgelegd als: “onderneming waarvan het bedrijf gericht is op productie en/of dienstverlening voor of aan derden.”

Uiteraard kwam daarbij de vraag, wat houdt die dienstverlening dan in? De Hoge Raad heeft al eerder bepaald dat het gaat om de bedrijfsactiviteiten van de werkgever zelf, en niet die van de ‘derden’.

Ten aanzien van de ‘dienstverlening’ wordt door de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad uitgegaan van werkzaamheden van de onderneming ten behoeve van derden op het vlak van het ‘uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten’. Ik merk hierbij op dat de Hoge Raad deze passage niet zozeer heeft bevestigd of verworpen, maar dat houdt verband met het juridisch debat in cassatie. Dat zag namelijk op de uitleg op wiens bedrijfsactiviteiten de bewoordingen in het Verplichtstellingsbesluit toezien.

Toetsing

In deze zaak ziet het juridische debat op de uitleg van wat de dienstverlening op het vlak van het uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten omvat. Volgens de kantonrechter betekent de passage ‘werkzaamheden op het vlak van’ dat de dienstverlenende ondernemingen zelf eveneens fysieke bouwactiviteiten dienen te verrichten, wil men tot de conclusie kunnen komen dat die ondernemingen binnen de werkingssfeer van Bpf BOUW vallen. De kantonrechter wijdt deze toelichting aan de beperkte uitleg van de werkingssfeer en motiveert de uitleg aan het feit dat het Verplichtstellingsbesluit een opsomming aan werkzaamheden bevat die wel en niet zijn aan te merken als bouw- en infrawerkzaamheden. Die opsomming is bedoeld om duidelijk te maken welke werkzaamheden behoren binnen de werkingssfeer, en dus ook dienstverlening ten behoeve van derden ziet op dergelijke activiteiten.

Met deze toetsingsmaatstaf beoordeelde de kantonrechter de bedrijfsactiviteiten van de groep van projectontwikkelaars. Deze kon aangemerkt worden als (vastgoed)regisseur en neemt de totale regie van het ontwikkelproces over, met eventueel een gedeeltelijk (verkoop)risico. De feitelijke bouw is volledig uitbesteed, en daarmee tevens het bouwrisico. Logischerwijs komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat een projectontwikkelaar onder deze omstandigheden geen aansluitplicht heeft bij Bpf BOUW.

Nieuwe discussies in de stijgers

Dienstverlening vereist een gehele of gedeeltelijke uitvoering van bouw- of infrawerken. De uitspraak van de kantonrechter zal een helpende hand bieden voor ondernemingen die opdrachtgevers hebben in de bouw en/of infra, maar zelf op geen enkele manier als zodanig bouwactiviteiten verrichten. Denk aan bedrijven met louter administratieve, financiële, juridische, marketing en/of communicatiewerkzaamheden.

In dat opzicht valt iedere uitspraak met overzichtelijke afpaling van werkingssferen toe te juichen. Hoewel het in de uitspraak wegens het processuele debat niet inhoudelijk aan de orde is gekomen, voorzie ik dat vragen kunnen bestaan of ontstaan met betrekking tot het hoofdzakelijkheidscriterium zoals dat doorgaans is opgenomen in verplichtstellingsbesluiten. Een close reading van de uitspraak doet vermoeden dat ook de kantonrechter hier aandacht aan heeft besteed en zodoende het uitgangspunt van de Hoge Raad herhaalt dat de beoordeling van de kernactiviteiten van een onderneming getoetst moeten worden aan de werkingssfeer van enig verplichtstellingsbesluit.

Het is te verwachten dat in nieuwe procedures tussen werkgevers en Bpf BOUW, ter discussie komt hoe om te gaan in het geval een rechtspersoon in enige mate bouwactiviteiten verricht. Het Verplichtstellingsbesluit van Bpf BOUW kent gedeeltelijk een hoofdzakelijkheidscriterium, maar niet voor de gehele werkingssfeer. Wellicht dat soortgelijke discussies in rechte beslecht gaan worden zoals bij Bpf MITT de laatste jaren aan de orde, of dat bedrijfsadviseurs, juristen en advocaten betrokken zullen (moeten) zijn bij de oprichting in inrichting van verschillende separate rechtspersonen. De praktijk zal het uitwijzen.

De goede werkgever laat zijn pensioenrisico’s dus tijdig in kaart brengen en voorkomt daarmee discussies achteraf!

Neem daarom voor advies contact op met de pensioenadvocaten van Gommer Advocaten, dé specialisten! Zij komen op voor jouw (pensioen)belangen en werken altijd naar een passende oplossing.

mr. M.K.A. van Slagmaat