De ontknoping in de MITT-werkingssfeer nabij(?)

Opinie  |  vr 14 mrt 2025  |  Bron: Gommer Advocaten  |  Auteur: Michiel van Slagmaat  |  Trefwoorden: BpfMITT, Verplichtstellingsbesluit, Verplichtstelling, Toetsingskader, Rechtbank, Gerechtshof, Cassatie, Pensioenfonds, Bedrijfspensioenfonds, Art.79RO


Op korte termijn kan het zomaar eens zijn dat de Hoge Raad een inhoudelijke uitleg geeft aan het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT. Krijgt (met name) de promotie- en relatiegeschenkenbranche een tailor-made-uitspraak? Of geldt hier ‘dubbel genaaid, houdt beter’ ten faveure van Bpf MITT?

In voorgaande jaren beschreef ik uitvoerig in artikelen of en hoe in de rechtspraak zich een rode draad vormt over de uitleg van de MITT-werkingssfeer. Doordat een hoofdzakelijkheidscriterium ontbreekt kunnen ondernemingen, als gevolg van minimale bedrijfsactiviteiten die tot de MITT-branche worden gerekend, gehouden zijn om verplicht deel te nemen in de pensioenregeling van Bpf MITT. Dit tot frustratie van ondernemingen – groot en klein – die soms nagenoeg op geen enkele wijze verweven zijn met de MITT-branche of lid kunnen worden van de werkgeversbranche. Dit zijn veelal ongeorganiseerde werkgevers, in de zin dat het geen leden van werkgeversverenigingen betreft. In de praktijk blijkt het met name te gaan om ondernemingen in de promotie- en relatiegeschenkenbranche.

Representativiteit

Door de jacht c.q. expansiedrift op werkgevers die minimale omzet behalen uit MITT-activiteiten, raakte Bpf MITT in zijn eigen kluwen verstrikt. Uiteindelijk komt Bpf MITT dan op 14 februari 2023 in de knoop met de vereiste representativiteit voor instandhouding van de Verplichtstelling.

Een en ander heeft geleid tot publicatie in de Staatscourant van de aanvraag tot wijziging en aanvraag tot gedeeltelijke intrekking van de Verplichtstelling van Bpf MITT.
De representativiteitstoets en periodieke representativiteitstoets zijn neergelegd in de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. Kennelijk bleek Bpf MITT <55% representatief en is de herhalingstoets binnen twee jaar bevolen. Nu blijkt dat wederom in 2025 de representativiteit <55% is, zal blijkens de Beleidsregels “de verplichtstelling worden ingetrokken, tenzij er naar het oordeel van de Minister van SZW sprake is van bijzondere omstandigheden”. Nu zal de vraag zijn óf bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Op de website van Bpf MITT is leesbaar dat op 14 februari 2025 sprake is van onvoldoende representativiteit.

Wet Bpf 2000 en Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000

De sociale partners kunnen bepaalde categorieën werknemers of bedrijven uitsluiten van de werkingssfeer. Logischerwijs worden deze categorieën niet bij de representativiteitstoets betrokken, wat maakt dat de representativiteitsproblematiek bij Bpf MITT opgelost zal moeten worden door middel van gedeeltelijke intrekking van het Verplichtstellingsbesluit. De aanvraag tot gedeeltelijke intrekking ziet op de invoering van een ondergrens, hoofdzakelijkheidscriterium, uitzondering van specifieke activiteiten, en uitzondering van twee specifieke ondernemingen.
In praktisch opzicht resulteert de invoering van een ondergrens in een hoger representativiteitspercentage, er van uitgaande dat met name de ondernemingen met geringe MITT-activiteiten ongeorganiseerde werkgevers zijn.
Op basis van de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 (Beleidsregels) geldt in beginsel dat bij onvoldoende representativiteit bij de herhalingstoets, de ‘4f-procedure’ plaatsvinden. Dit houdt in dat de Minister van SZW zal overgaan tot intrekking van de verplichtstelling, tenzij hier overwegende bezwaren toe bestaan met het oog op bescherming van (gewezen) deelnemers.[1]
Nu lijkt dit pad te zijn doorkruist door de aanvraag tot gedeeltelijke intrekking van het Verplichtstellingsbesluit door de sociale partners. Anno 2025 is de stand van zaken echter dat nog altijd de gedeeltelijke intrekking van het Verplichtstellingsbesluit behandeld moet worden. Op de website van Bpf MITT is leesbaar dat door de sociale partners aan een nieuwe tekst in het Verplichtstellingsbesluit wordt gewerkt. Waarom de tekstuele totstandkoming van het nieuwe Verplichtstellingsbesluit op zijn elf en dertigste lijkt te gaan is frappant. Naar mijn inzicht hangt de 4f-procedure als een Zwaard van Damocles boven het hoofd van Bpf MITT. Afijn, de ambtshalve intrekking van een verplichtstelling is echter een unicum, en er spelen veel belangen, ook bij behoudt van de Verplichtstelling.[2]

Ondergrens – een verschil tussen avv CAO en Verplichtstellingsbesluit

Om tot voldoende representativiteit te kunnen komen, vormt het invoeren van een ondergrens binnen de werkingssfeer een mogelijk bruikbare oplossing.
De CAO MITT met looptijd van 1 januari 2024 tot en met 31 augustus 2025 kent daarentegen wel een ondergrens, neergelegd in art. 1.3. Kortgezegd zullen MITT-activiteiten van ondergeschikte betekenis moeten zijn, waarvan sprake is indien de totale jaaromzet voor minder dan 20% bestaat uit de verkoop van eindproducten die het resultaat zijn MITT-activiteiten.[3]
Aldus is sprake van een discrepantie tussen de MITT-CAO en het Verplichtstellingsbesluit. Hierop kom ik later in dit artikel terug.

Tussenstand

Laten we van de gepubliceerde/bekende uitspraken een scoreboard maken. Van links naar rechts is de uitspraak en uitkomst in eerste aanleg, en vervolgens of en zo ja, de uitkomst in hoger beroep.
 

Rechtbank	Winnaar	Gerechtshof	Winnaar
Rechtbank Noord-Holland 8-12-2021 ECLI:NL:RBNHO:2021:11361	Bpf MITT	Gerechtshof Amsterdam 23-5-2023 ECLI:NL:GHAMS:2023:1154	Bpf MITT
Rechtbank Den Haag  10-1-2023 ECLI:NL:RBDHA:2023:3046	Werkgever	Rechtbank Den Haag  28-1-2025 ECLI:NL:GHDHA:2025:34	To be continued . .
Rechtbank Limburg 1-2-2023 Vonnis niet gepubliceerd	Bpf MITT	Gerechtshof 's-Hertogenbosch 16-7-2024 ECLI:NL:GHSHE:2024:2299
Rechtbank Midden-Nederland 22-2-2023 ECLI:NL:RBMNE:2023:752	Bpf MITT	Onbekend
Rechtbank Limburg 10-4-2024 ECLI:NL:RBLIM:2024:1789	Bpf MITT	Onbekend
Rechtbank Limburg 26-4-2023. Vonnis niet gepubliceerd	Bpf MITT	Gerechtshof 's-Hertogenbosch 16-7-2024 ECLI:NL:GHSHE:2024:2339	Werkgever (cassatie is ingesteld)

In rechte is de score aldus 4-2 voor Bpf MITT.

Ontwikkelingen in de rechtspraak

In hoger beroep heeft Bpf MITT als rechtzoekende zich tot Hof Den Haag gewend.
Daarmee buigt het derde gerechtshof van de rechterlijke macht zich over de werkingssfeer van Bpf MITT. In wezen vormt de feitenschets een weergave voor een gehele branche in sportprijzen en promotieartikelen, waarbinnen een gering gedeelte van de bedrijfsactiviteiten kan bestaan uit het bedrukken van kleding.
Een deel van de bedrijfsactiviteiten valt zodoende onder de werkingssfeer van Bpf MITT. Van het argument dat er (ook) bedrijfsactiviteiten vallend onder de werkingssfeer van een ander bedrijfstakpensioenfonds zijn, is geen sprake.
Hof Den Haag overweegt dat een maatschappelijk relevante vraag speelt en dat gerechtshoven in het land deze vraag op een uiteenlopende wijze hebben beantwoord. En, aangezien Bpf MITT cassatie heeft ingesteld tegen een arrest van Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, besluit Hof Den Haag het arrest van de Hoge Raad af te wachten en houdt iedere verdere beslissing aan.[4]
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 16 juli 2024 een tweetal arresten gewezen, waarbij in het ene geval wél en in het andere geval géén aansluitverplichting bij Bpf MITT werd aangenomen.[5] De aanwezigheid van een eigen verzekerde pensioenregeling – welke actuarieel gelijkwaardig was aan de pensioenregeling van Bpf MITT – maakte naar het oordeel van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat Bpf MITT naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het Verplichtstellingsbesluit kon doen.

Hoge Raad

Het is nu aan de Hoge Raad om de knoop door te hakken. En daarmee meteen de vraag: wat zal daar allemaal uit komen?
Vooropgesteld zij dat het voor de buitenwereld altijd gissen is tegen welke overwegingen cassatie is ingesteld, en welke gronden zijn aangevoerd. Nu geldt dat een Verplichtstellingsbesluit de status heeft van recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg van het Verplichtstellingsbesluit door de Hoge Raad kwalificeert daarmee als rechtsoordeel.
Door een procedure in cassatie aanhangig te maken, werkt Bpf MITT in de hand dat de Hoge Raad nu op de stoel van de sociale partners wordt geplaatst. Of dat wenselijk is voor alle betrokken partijen vraag ik mij af. Immers werken de sociale partners naar zeggen van Bpf MITT, hard aan de invoering van een ondergrens in het Verplichtstellingsbesluit.
Strikt genomen schuurt het arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 juli 2024 (ECLI:NL:GHSHE:2024:2339) enigszins met het pensioenrecht. Waarom? Geoordeeld werd dat Bpf MITT naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het Verplichtstellingsbesluit toe kwam. Technisch gezien is daarmee geen uitleg gegeven aan de inhoud van het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT. Zou dat wel zijn gedaan aan de hand van de CAO-norm, dan zou de jure (juridisch genomen) de conclusie moeten volgen dat een aansluitplicht geldt, omdat geen ondergrens is opgenomen. Echter zou dat de facto leiden tot een in dit specifieke geval onredelijke en/of onbillijke uitkomst: een werkgever zou met de aansluitplicht worden geconfronteerd, terwijl die zich niet bij de werkgeversvereniging van de branche kan aansluiten, zelf een verzekerde pensioenregeling als arbeidsvoorwaarde aanbiedt én voorts geen feeling met de branche heeft vanwege de geringe omzetcijfers aangaande MITT-activiteiten.

Door het oog van de naald?

Een bijzondere samenloop blijft nog hoe de voorgenomen wijziging van het Verplichtstellingsbesluit van eventuele invloed zal zijn op de uitspraak. Er bestaat niet zoiets als een conforme interpretatie op dit terrein. Dat de sociale partners voornemens zijn om een ondergrens in het Verplichtstellingsbesluit op te nemen is dus voor de uitleg van het huidige Verplichtstellingsbesluit irrelevant.
Uit rechtspraak blijkt tevens dat onvoldoende representativiteit niet van invloed is op de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in een Verplichtstellingsbesluit. Daarmee houdt mede verband dat bij het constateren van onvoldoende representativiteit, de sociale partners beschikken over een termijn van twee jaar om alsnog de vereiste representativiteit aan te tonen, pas waarna in beginsel en zonder terugwerkende kracht, de intrekking kan plaatsvinden.
Weer terug naar de discrepantie tussen de CAO-MITT en het Verplichtstellingsbesluit. We gaan nu écht de diepte in, en stiekem hoop ik dat zich te midden van u – lezers – een geboeide cassatieadvocaat bevindt.
De Hoge Raad heeft meermaals overwogen en bevestigd dat een Verplichtstellingsbesluit de status van recht in de zin van art. 79 RO heeft. Tegelijkertijd heeft een algemeen verbindend verklaarde CAO ook de status van recht ex art. 79 RO.
Enerzijds betekent dit dat de uitleg van een verplichtstellingsbesluit en van een avv CAO inhoudelijk aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd en de Hoge Raad hierover een rechtsoordeel kan geven. Anderzijds maakt de cao-norm niet dat de twee juridisch losstaande teksten op elkaar moeten zijn afgestemd.
Bij de cao-uitlegnorm dienen bepalingen immers objectief geïnterpreteerd te worden in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, zonder acht te slaan op achterliggende partijbedoelingen. Verder kan acht worden geslagen op elders in de tekst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verscheidene tekstinterpretaties zouden leiden. Ook schriftelijke toelichtingen moeten bij de uitleg worden betrokken.
Op basis van de cao-norm zal de aanwezigheid van een ondergrens in de CAO-MITT strikt genomen niet van invloed zijn op de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit. Want dat is nu eenmaal de uitleg zoals volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad.

En dan toch..

Was het niet zo dat de Beleidsregels voorschrijven dat het uit oogpunt van rechtszekerheid duidelijk moet zijn in welk Bpf de ongeorganiseerde werkgever verplicht is deel te nemen?
Was het niet zo dat de bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen niet-kenbare partijbedoelingen, en het creëren van een eenvormige uitleg voor alle aan die tekst gebonden partijen?
Zou dan wellicht het DSM/Fox-arrest uit 2004 uitkomst bieden waarin de vloeiende overgang tussen de Haviltex-norm en cao-norm is aangenomen? Juist omdat in het concrete geval behoefte blijkt aan werkbaarheid voor de praktijk, juist omdat de CAO-MITT wél over een duidelijke ondergrens heeft, juist omdat de onvoldoende representativiteit in de herhalingstoets strikt genomen tot intrekking van het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT dient te leiden?
Eén ding is zeker: de ontknoping in de MITT-discussie is nabij!
mr. M.K.A. van Slagmaat


_{[1] Paragraaf 4f Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000; art. 12 lid 6 Wet Bpf 2000.
[2] Zo is de verplichtstelling voor de Rijn- en Binnenvaart is per 1 januari 2025 ambtshalve ingetrokken wegens onvoldoende representativiteit.
[3] https://cnvstorageprd.blob.core.windows.net/media/documents/Cao_MITT_2024-2025.pdf ; Overigens bevatte de voorafgaande CAO-MITT met looptijd van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023 dezelfde ondergrens.
[4] Gerechtshof ’s-Gravenhage 28 januari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:34, r.o. 4.3. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339.
[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2299; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339.}