De pensioenpremies van een verplicht gesteld pensioenfonds niet kunnen betalen; wat te doen?

Opinie  |  zo 7 jul 2024  |  Bron: Gommer Advocaten  |  Auteur: Linda Evers  |  Trefwoorden: Bedrijfstakpensioenfonds, Betalingsonmacht, Bestuurdersaansprakelijkheid, Belastingdienst, Hoge Raad, Dwangbevel, Onbehoorlijk bestuur

Als een werkgever is c.q. wordt aangesloten bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, kan het voorkomen dat de werkgever de premielast niet kan dragen. In de Wet Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder Wet Bpf 2000) is een regeling opgenomen hoe om te gaan met een dergelijke situatie. Tijdig en adequaat handelen is in ieder geval de boodschap!

Wettelijke regeling

De wettelijke regeling van een melding betalingsonmacht is opgenomen in artikel 23 Wet Bpf 2000. Wil zo’n melding rechtsgeldig zijn, dan moet deze schriftelijk worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn. Bovendien moet inzicht worden gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht. En als het pensioenfonds dit verlangt, is de werkgever verplicht nadere informatie te verstrekken. Iedere bestuurder is bevoegd om namens de werkgever deze melding te doen. Een tijdige melding is noodzakelijk voor het voorkomen van bestuurdersaansprakelijkheid. Wel is al eerder geoordeeld dat niet bij herhaling een melding hoeft plaats te vinden.[1]

Bestuurdersaansprakelijkheid

Ondanks een tijdige melding kan echter nog altijd sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid.  Als het pensioenfonds immers aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de periode van drie jaar voorafgaande aan de mededeling), dan is de bestuurder alsnog aansprakelijk voor het niet afdragen van de premie. En als er überhaupt geen (juiste en/of tijdige) mededeling van betalingsonmacht is gedaan? Dan wordt bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen, omdat dan op voorhand het vermoeden bestaat dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten. De bestuurder die echter aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, mag dit vermoeden van verwijtbaarheid proberen te weerleggen.

In de praktijk wordt voor deze melding gebruik gemaakt van een standaard door de Belastingdienst beschikbaar gesteld formulier.[2] Maar kan dit ook op een andere manier? In 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit mogelijk is.[3] Die procedure is terugverwezen naar Gerechtshof ’s-Hertogenbosch om de vraag te beantwoorden of in de concrete omstandigheden van het geval sprake was van een tijdige melding. Recent is Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot een oordeel gekomen.[4]

Procedure

Waar ging het in deze kwestie ook alweer om? De B.V. in kwestie viel onder het verplichtstellingsbesluit van het Pensioenfonds Zorg & Welzijn. Na een achterstand in de gegevensverstrekking en premiebetaling, heeft daarover in 2012 meermaals overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige B.V. en het pensioenfonds. De advocaat van de toenmalige B.V. heeft ook in oktober 2012 een brief (de Oktober-brief) hierover geschreven aan het fonds, hierin werd gesproken over één openstaande factuur met een voorstel tot een crediteurenakkoord, waarmee het pensioenfonds heeft ingestemd. Bekend was dat de werkgever veel met nul-uren-contracten werkt en dat over de jaren 2010 – 2011 voor deze werknemers nog een correctie in de pensioenopbouw en premieafdracht moest plaatsvinden. Daaropvolgend stuurt het pensioenfonds nieuwe nota’s over een periode van bijna drie jaar met bijbehorende aanmaningen en verzoeken tot het aanleveren van informatie. De werkgever zoekt hierover ook contact met het pensioenfonds, inclusief een ‘bezwaar’ tegen de omvang van de nota’s en het verzoek om een betalingsregeling, maar levert de benodigde informatie niet aan en betaalt de nota’s niet. Het pensioenfonds is uiteindelijk overgegaan tot het uitbrengen van een dwangbevel én heeft de bestuurder van de werkgever aansprakelijk gesteld, vanwege het niet doen van een juiste melding betalingsonmacht op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000. Vervolgens is de werkgever failliet verklaard.  

Oordeel Hoge Raad

In tegenstelling tot de rechtbank en het Hof, heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘de melding van betalingsonmacht moet inhouden dat niet kan worden betaald, en inzicht moet geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid. (…)’ Dientengevolge heeft de Hoge Raad overwogen dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven wanneer het fonds tijdig op een andere wijze op de hoogte is van de betalingsonmacht en de omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen, op grond waarvan het fonds zich een redelijk oordeel kan vormen en diens opstelling kan bepalen. Wanneer tijdig melding is gedaan, of het fonds op andere wijze bekend is met de betalingsonmacht en de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden, is het niet noodzakelijk dat ook voor volgende tijdvakken melding betalingsonmacht dient te worden gedaan, zolang sprake is van een betalingsachterstand óf het fonds mededeelt de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

Oordeel Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Door de terugverwijzing is het nu aan Gerechtshof ’s-Hertogenbosch om te oordelen of aan deze voorwaarden is voldaan. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat het pensioenfonds in 2012, mede door de Oktober-brief, op de hoogte was van de betalingsonmacht bij de B.V., waarbij op dat moment ook nog werd uitgegaan van ‘slechts’ één nota. Ook wist het fonds dat de deelnemersgegevens 2010 – 2011 onvolledig waren, als gevolg van de vele nul-uren-contracten, waardoor geen correcte nota’s opgelegd konden worden. Het pensioenfonds heeft ook een boekenonderzoek gedaan en is daarna beduidend hogere nota’s gaan opleggen, die onbetaald bleven. Ook in de jaren na 2012 is steeds sprake geweest van overleg over de nota’s, deelnemersgegevens en een betalingsregeling, waarbij het pensioenfonds een maandelijks bedrag voorstelde dat 15x hoger lag dan dat de werkgever aangaf te kunnen betalen.

Op grond van deze omstandigheden komt het Gerechtshof tot het oordeel dat het pensioenfonds uit de Oktober-brief niet mocht opmaken dat sprake was van een tijdelijk liquiditeitsprobleem dat na uitvoering van het crediteurenakkoord opgelost zou zijn. Dat de betalingsachterstand en het aanleveren van gegevens door verschillende afdelingen binnen het pensioenfonds wordt behandeld, komt voor rekening en risico van het fonds. Ook in de periode daarna heeft het pensioenfonds steeds kunnen weten dat sprake was van een situatie van betalingsonmacht, ondanks de (deel)betalingen die wél werden verricht en heeft zij zich een redelijk oordeel kunnen vormen over de oorzaken van die betalingsonmacht. Er hoefde derhalve geen specifieke melding betalingsonmacht te worden gedaan door de werkgever, zo overweegt het Gerechtshof.

Onbehoorlijk bestuur

Vervolgens beantwoordt het Gerechtshof nog de vraag of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, op grond waarvan de bestuurder alsnog aansprakelijk kan zijn, ondanks de ‘tijdige melding betalingsonmacht’. Dat dit niet expliciet in het dwangbevel is opgenomen, maakt niet, zoals de bestuurder wel stelt, dat het Gerechtshof zich hierover niet mag uitlaten. Het pensioenfonds heeft zich immers gebaseerd op artikel 23 Wet Bpf 2000 en daar valt ook het kennelijk onbehoorlijk bestuur van lid 3 onder, in de situatie dat wél een tijdige melding is gedaan.

Voorop staat dat alleen sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Het enkel onbetaald laten van nota’s is hiervoor onvoldoende, zo overweegt het Gerechtshof, temeer nu de bestuurder juist ook steeds het overleg met het pensioenfonds heeft opgezocht. De foutieve c.q. onvolledige aanlevering van de deelnemersgegevens is ook niet aan de bestuurder te wijten. Ook het verwijt dat het pensioenfonds de bestuurder maakt dat hij eerder de stekker uit de onderneming had moeten trekken, wordt door het Gerechtshof niet gevolgd.

Juist op grond van het overleg tussen partijen, was de bestuurder in de veronderstelling tot een oplossing te kunnen komen met het pensioenfonds. Dat dit een onterechte veronderstelling was, heeft het pensioenfonds onvoldoende onderbouwd en aangetoond, net als de stelling dat een faillissement onafwendbaar was. Het beroep op kennelijk onbehoorlijk bestuur gaat derhalve ook niet op, zelfs niet nu tussen de curator en de bestuurder wél is geoordeeld dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder. Temeer nu in die procedure niet aan de orde is geweest of het kennelijk onbehoorlijk bestuur ertoe heeft geleid dat de pensioenpremies niet zijn betaald.

Conclusie

De onderhavige uitspraak laat zien dat een specifieke melding betalingsonmacht niet is vereist, als maar voldoende duidelijk is gemaakt aan het pensioenfonds dat sprake is van een situatie van betalingsonmacht én het fonds op grond daarvan een oordeel kan vormen over de oorzaken van die onmacht. Het wél doen van een tijdige melding betalingsonmacht (al dan niet door middel van het beschikbare formulier van de Belastingdienst), maakt de positie van de werkgever en de bestuurder wel een stuk duidelijker. Adequaat handelen bij het niet kunnen betalen van nota’s van een pensioenfonds is dan ook de aangewezen weg.

De uitspraak laat echter ook zien dat een pensioenfonds zich niet kan verschuilen achter haar eigen organisatie (de ene afdeling wist niets van de andere afdeling) én dat kennelijk onbehoorlijk bestuur niet zomaar wordt aangenomen. Het blijft echter van groot belang om bij het niet kunnen voldoen van pensioenpremies aan een verplichtgesteld pensioenfonds tijdig en adequaat te handelen, bij voorkeur door een tijdige melding te doen, middels het voorgeschreven formulier. Juist in een tijd waarin pensioenfondsen als gevolg van de Wet toekomst pensioenen schoon schip willen maken in hun administratie is dat nog belangrijker. Het kan een boel ellende (en procedures) voorkomen.

Hierin ligt derhalve een belangrijke taak voor de HR-afdeling in overleg met de financiële afdeling van een onderneming.

_{[1] Hoge Raad, 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019
[2] https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/programmas_en_formulieren/melding_van_betalingsonmacht_bij_belastingen_en_premies 
[3] Hoge Raad, 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1976
[4] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 28 mei 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1779}