Pensioen in eigen beheer en echtscheiding: vaak verdelen van een tekort

Opinie  |  wo 28 mrt 2018  |  Auteur: Linda Bongers  |  Trefwoorden: DGA, Pensioen, Echtscheiding, Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, Convenant

Designed by Bearfotos / Freepik

Bij scheiding hebben ex-echtgenoten op grond van de Wet Pensioenverevening bij Scheiding (WVPS) recht op de helft van elkaars ouderdomspensioen dat tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap is opgebouwd dan wel ook de periode voor het huwelijk indien dit bij huwelijksvoorwaarden is vastgelegd. Het pensioen dat in eigen beheer door een DGA in een B.V. is opgebouwd valt niet onder de Wet Pensioenverevening. Wel is op grond van de redelijkheid en billijkheid en de jurisprudentie, die over dit onderwerp is gewezen, de DGA verplicht om de helft van het opgebouwde pensioen af te storten in een verzekering voor de gewezen partner. In de praktijk blijkt echter keer op keer dat er een pensioenvoorziening op de balans is opgenomen, maar in werkelijkheid niets is afgestort, dan wel dat er niet voldoende vermogen is in de B.V. om het pensioen af te storten. Daarbij dient bovendien rekening te worden gehouden met de commerciële waarde en niet de fiscale waarde. De reservering wordt jaarlijks fiscaal opgehoogd met 4% rente. Indien echter de marktrente hiervan afwijkt, kan dit tot een verschil leiden.
 

Indien de B.V. een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd ook kan nakomen

Er is jurisprudentie waarin wordt gesteld dat de “redelijkheid en billijkheid” zich er tegen kunnen verzetten dat tot afstorten wordt overgegaan als daarmee de bedrijfsvoering in gevaar komt. Een belangrijke uitspraak is in ieder geval het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017:
De Hoge Raad stelt allereerst dat indien de B.V. een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd ook kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient de B.V. daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). Doordat de fiscale regels een rekenrente voorschrijven van tenminste 4% kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Er moet worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
Belangrijk is de volgende toevoeging:
“Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig Art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”
 

Goed laten informeren en afspraken op papier

Een interessante en belangrijke uitspraak. In het arrest wordt nog eens het verschil tussen de fiscale en commerciële waarde van de pensioenverplichting in eigen beheer benadrukt. In de praktijk is het verschil aanzienlijk door de huidige lage rente. Dat is vooral ook de aanleiding van de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen die op 1 april 2017 in werking zijn getreden. Het recht op afstorting bij echtscheiding blijft bestaan (behoudens bijzondere omstandigheden), maar echtgenoten dienen het tekort wel samen te dragen.
Het is belangrijk dat u zich bij de afwikkeling van de pensioenrechten en echtscheiding, zowel op het financieel/fiscaal gebied als op juridisch gebied, goed laat informeren en dat de afspraken die u maakt goed op papier komen te staan.