Inhoud
- Surseance van betaling
- Faillissement aanvragen
- Organisatie
- Lege boedels
- Ontslag door curator
- Pre-pack
- Flitsfaillissement
- Turbo-liquidatie of faillissement: wat wordt het?
- Stroomschema rol OR bij faillissement
- Banken veel te machtig bij faillissement
- BTW-teruggaaf bij achteraf opgemaakte facturen
- OR heeft adviesrecht bij doorstart bedrijf
- Coulanceregeling
- Flitsfaillissement wordt verboden
- Ook bij faillissement blijft advies OR behouden
- EU-Hof kraakt flitsfaillissement
- Nederland tien jaar na de val van Lehman Brothers
- Rechter wijst faillissement SecurCash af
- Faillissementen kondigen zich vier jaar van tevoren aan
- Snelheid geboden voor wet herstructurering
- Minister Dekker houdt grotendeels vast aan nieuwe faillissementswet
- Aanpassing faillissementswet door de Eerste Kamer
- DNB gaat kennis depositogarantie onder publiek versterken
Surseance van betaling
Vooraf aan faillissement kan de werkgever die in betalingsproblemen verkeert een verzoek indienen bij de rechter tot verlenen van een surseance (uitstel) van betaling, ook wel insolventie genoemd. In geval van surseance wordt er een bewindsvoerder benoemd met wie de werkgever (schuldenaar) moet samenwerken. Het voordeel van de schuldenaar bij surseance is dat hij enige tijd krijgt om zijn zaken op orde te stellen. Krijgt de werkgever zijn financiële zaken niet op orde, dan volgt het faillissement.
Gedurende de periode van surseance van betaling gelden de wettelijke opzeggingsverboden. Wil de werkgever in deze periode toch iemand ontslaan dan heeft hij een vergunning van het
UWV of toestemming van de kantonrechter nodig.
Faillissement aanvragen
Ook als een organisatie inzake betalingen in gebreke blijft, kan faillissement worden aangevraagd. Dit kan echter alleen als de schuldeiser de redelijke belangen van de schuldenaar in het oog houdt. Anders gezegd; het belang van de schuldeiser is redelijk of weegt dan dat van de schuldenaar. Anders is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Hiervan is ook sprake als een vordering of verzoek gebaseerd is op feiten of omstandigheden waarvan de schuldeiser de onjuistheid kende of had behoren te kennen. Of wanneer het verzoek op voorhand kansloos is.
Organisatie
Een aanvraag voor een faillissement loopt steeds via de rechtbank. Na faillietverklaring benoemt de rechter een curator. De rechtbank benoemt ook een Rechter-commissaris (RC) die toezicht houdt op de curator. Bijstand door een advocaat is vereist, behalve als het een eigen aanvraag betreft.
Betreft het faillissement een persoon, dan kan in plaats van het faillissement onder voorwaarden gekozen worden voor toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). De rechtbank stelt een saneringsplan op, waaraan de schuldeisers moeten meewerken, tevens wordt door haar een bewindvoerder benoemd.
Zie voor meer informatie de
site van Ondernemersplein.
Lege boedels
Het is tegenwoordig schering en inslag: zogenaamde 'lege boedels'. Het gaat dan om rechtspersonen die failliet verklaard worden terwijl deze niet over enige baten beschikken. Een aangestelde curator, wiens salaris op de eerste plaats voldaan wordt uit die baten, heeft in dat geval het nakijken. Hij zal zijn wettelijke werkzaamheden toch moeten verrichten, in de wetenschap dat hij daarvoor niet zal worden betaald.
Ontslag door curator
Medewerkers die bij de failliete werkgever werken, mag de curator - na toestemming van de Rechter-commissaris - zelf ontslaan, hij heeft dus geen vergunning van het
UWV of kantonrechter nodig. De werknemer kan bij de kantonrechter een beroep doen op kennelijk onredelijk ontslag
1 , maar uit de failliete inboedel valt in de praktijk doorgaans toch niks meer te halen.
1 Sinds 1 juli 2015 is de kennelijk onredelijk ontslagprocedure komen te vervallen. In plaats daarvan geldt nu de transitievergoeding. Bij uitzondering kan er nog sprake zijn van de zogeheten billijke vergoeding.
Pre-pack
Bij een pre-pack gaat het er om dat er voordat er een faillissement is uitgesproken al een stille bewindvoerder is aangesteld. Deze kan dan vooraf al orde op zaken stellen en een snelle doorstart na het faillissement mogelijk maken.
Voor de pre-packaanpak dient een bijna failliete ondernemer zelf aan te geven de aanpak te willen gebruiken. Hij moet dan aantonen dat deze methode minder schade oplevert. Dan wordt een stille bewindvoerder aangesteld. Pre-pack werkt vaak beter dan surseance, omdat bij pre-pack in stilte naar een oplossing wordt gezocht.
De pre-packaanpak is nog niet wettelijk vastgelegd, maar de methode wordt al wel gehanteerd door rechtbanken, voorbeelden in 2013 zijn onder meer de Harense Smid en Schoenenreus. Het wetsvoorstel WCO I stond als hamerstuk voor 4 april 2017 op de agenda van de Eerste Kamer maar is vanwege een recent advies van de advocaat-generaal (A-G) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ
EU) van de agenda gehaald.
Flitsfaillissement
Bij een flitsfaillissement kan een bedrijf dat failliet gaat een snelle doorstart maken. Bij een flitsfaillissement is er vaak een stille curator aangesteld door de rechter. Dit is om te voorkomen dat er paniek uitbreekt waardoor klanten en leveranciers massaal weglopen. Een flitsfaillissement kan nog steeds wel zeer nadelige gevolgen hebben voor werknemers en leveranciers. De Nederlandse politiek en de vakbonden zijn ook bang dat de constructie wordt gebruikt om op een goedkope manier van dure werknemers af te komen, zoals bijvoorbeeld gebeurde bij het postorderbedrijf Neckermann, zie jurisprudentie d.d.
10 juni 2015.
Turbo-liquidatie of faillissement: wat wordt het?
Recentelijk is een aantal uitspraken gewezen door diverse rechtbanken waarin een curator in verzet ging tegen het faillissement waarin hij werd aangesteld. Voor een leek klinkt dat bizar in de oren. Een curator is er toch om faillissementen te behandelen? Advocaat Harjo Bakker van RWV advocaten geeft uitleg.
Waarom gaan curatoren in verzet tegen een faillietverklaring? Een curator heeft als taak de activa van de failliet te gelde maken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren en wordt voor zijn werkzaamheden betaald vanuit de opbrengst van de activa. De hoogte van het salaris wordt vastgesteld door de rechter-commissaris, een rechter die als toezichthouder optreedt. Is de boedel leeg, dan heeft de curator pech. Een curator kan niet weigeren een ‘leeg’ faillissement aan te nemen. Het idee is dat hij ook dergelijke faillissementen moet behandelen. Zoals een bekende curator eens opmerkte: het is één van de weinige beroepen – zo niet het enige – waarbij je soms voor niets moet werken.
In de afgelopen jaren is het aantal lege boedels fors toegenomen. Hierdoor komt meer spanning op het systeem van aanstelling en beloning van curatoren. En op het moment dat het percentage lege boedels te hoog oploopt, zullen curatoren voor de eer gaan bedanken.
De bestuurders hadden volgens de curatoren moeten kiezen voor turbo-liquidatie van de onderneming. Simpel gezegd is dit het uitschrijven van de vennootschap uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel zonder dat vereffening plaats vindt. Dit vanwege het feit dat er geen activa zijn, maar slechts schulden. De Rechtbanken Den Haag en Rotterdam zijn de betreffende curatoren in hun stelling gevolgd: de besturen hadden in die omstandigheden moeten kiezen voor turbo-liquidatie. (Bron en meer: Rechtblog,
24 jul. 2015)
Stroomschema rol OR bij faillissement
Er is nog veel onbekendheid over de vraag of de regels voor medezeggenschap ook bij een faillissement gelden. De
SER publiceert daarom een
stroomschema dat inzichtelijk maakt welke medezeggenschapsrechten van toepassing zijn voorafgaand aan en tijdens een faillissement. Het is bestemd voor werknemers, werkgevers en curatoren.
Banken veel te machtig bij faillissement
Nergens heeft in Europa heeft de bank zo'n sterke positie als in Nederland. Het gevolg is dat de banken in verhouding veel vaker aan het langste eind trekken het gaat om het verdelen van de boedel. Bekend zijn de afgelopen maanden de acties van de banken bij de faillissementen van grote retailbedrijven. Zo eisten de banken de verkoopopbrengsten van de winkels van Perry Sport op, volgens curator Toni van Hees ten onrechte die dan ook naar de rechter is gestapt.
Hoewel er geen exacte cijfers zijn, zien veel meer curatoren een trend waarbij ze vaker naar de rechter moeten stappen om de banken terug te fluiten.
Een ander veelgehoord geluid onder de curatoren is dat de afdeling bijzonder beheer bij veel banken is 'gejuridiseerd'. Het gelijk krijgen en geld terughalen, staat altijd voorop, waardoor het bedrijfsbelang soms op de achtergrond verdwijnt. Daardoor wordt er soms onnodig de stekker uit een bedrijf getrokken. (Bronnen: Financieele Dagblad en Management Team, sep. 2016)
BTW-teruggaaf bij achteraf opgemaakte facturen
Een ondernemer die achteraf factureerde aan een failliet verklaarde ondernemer heeft recht op teruggave van
BTW wegens oninbaarheid van zijn vorderingen. Dat heeft het Hof Den Haag beslist.
Het hof verklaarde het verzoek ontvankelijk, omdat het recht op teruggaaf niet eerder ontstond dan op het tijdstip dat de curator belanghebbende liet weten dat er niks meer te halen viel voor concurrente schuldeisers. Het beroep van de leasemaatschappij is door het Hof gegrond verklaard. De inspecteur moest een
BTW-bedrag van € 66.667 terugbetalen aan belanghebbende. (Bron: Accountancyvanmorgen,
4 mei 2017)
OR heeft adviesrecht bij doorstart bedrijf
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad ook geldt in faillissementssituaties. Daarmee heeft de Hoge Raad een eerdere beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. Vakbonden
FNV en
CNV spreken van een ‘historische uitspraak’.
De Ondernemingskamer oordeelde eerder dat de curator van de in december 2015 failliet verklaarde drogisterijketen DA Retailgroep geen advies hoefde te vragen aan de ondernemingsgraad. FNV en
CNV gingen daarop namens de OR van DA in cassatie bij de Hoge Raad.
Binnen een dag na het faillissement van de DA Retailgroep werd duidelijk dat de keten een doorstart kon maken, waarbij twee derde van het personeel behouden kon blijven. Er gingen tientallen banen verloren.
De curator vroeg de or daarbij niet vooraf om advies. Dat had volgens de OR op grond van artikel 25
WOR wel gemoeten. Ook in een situatie van faillissement gelden de in de
WOR verankerde bevoegdheden van de OR. Dat door de curator snel gehandeld moest worden doet daar niets aan af, zo stelde de OR. De OR en de vakbonden hebben daarin met de uitspraak van de Hoge Raad gelijk gekregen. (Bron: OR informatie, 2 jun. 2017)
Coulanceregeling
Begrip
Hiervan is sprake wanneer een verzekeraar een schade vergoedt zonder hiertoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht te zijn.
Voorbeelden: Wanneer bepaalde contracten met zorgverleners (denk aan afspraken met apotheken of ziekenhuizen) in de zorgverzekering nog niet tot overeenstemming zijn gekomen, kan de term coulance worden genoemd. Maar het kan ook de vergoeding van een importeur-dealer betreffen voor reparaties die buiten de fabrieksgarantie vallen of een of meerdere banken die na faillissement nog verplichtingen blijken te hebben, zie onder.
Persbericht 14 juni 2017
De Nederlandsche Bank (DNB) is op 22 maart 2017 begonnen met de uitvoering van de coulanceregeling van de minister van Financiën voor consumenten die in het verleden aanspraak hebben gemaakt op het depositogarantiestelsel. Een deel van de voormalige klanten van DSB, Icesave, Indover en Van der Hoop komt in aanmerking voor aanvullende wettelijke rente over hun uitkering.
Zij kunnen hiervoor een aanvraag doen bij DNB tot uiterlijk 22 juni a.s. DNB heeft nog zo’n 750.000 euro in kas voor deze deposanten. (Bron: DNB,
14 jun. 2017)
Flitsfaillissement wordt verboden
De hoogste Europese rechter heeft een streep gezet door het Nederlandse flitsfaillissement. Werknemers die hierdoor op straat zijn komen te staan, kunnen als gevolg van deze uitspraak hun oude baan opeisen. Bedrijven die zijn doorgestart na een flitsfaillissement zijn kinderopvang Estro, kledingketen McGregor, garnalenkwekerij Heiploeg, reisorganisatie Neckermann, lingerieontwerpster Marlies Dekker, de Schoenenreus, champignonkwekerij Prime Champ en de Free Record Shop.
De zaak was aanhangig gemaakt door vier medewerksters van kinderopvang Estro, dat in 2014 failliet ging. Een maand later ging de kinderopvang verder onder de naam Smallsteps. Meer dan 1.000 van de 3.600 werknemers kwamen op straat te staan.
Anders dan bij een gewoon faillissement wordt bij een flitsfaillissement al vooraf een doorstart voorbereid waardoor de onderneming zo veel mogelijk zijn eigen belangen probeert veilig te stellen. Flitsfaillissementen, ook pre-packs genoemd, liggen daardoor al langer onder vuur. Het voordeel is dat bedrijven, vaak in afgeslankte vorm, snel verder kunnen. Nadeel is dat schuldeisers en personeel zich benadeeld voelen. Leveranciers blijven zitten met openstaande rekeningen. (Bron: Volkskrant, 22 jun. 2017)
Ook bij faillissement blijft advies OR behouden
Het faillissement van een onderneming maakt geen einde aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Dat zegt de Hoge Raad, die hiermee een eerdere uitspraak van de Ondernemingskamer over het faillissement van drogisterijketen DA Retailgroep vernietigt.
De Ondernemingskamer oordeelde dat het adviesrecht van de
OR alleen geldt in een 'normale' situatie, en niet bij faillissement. De
OK gaf de curator ook gelijk in diens stelling dat er bij een faillissement geen onderneming meer is, en dus ook geen OR.
De Hoge Raad stemde anders. De
WOR blijft bij faillissement gewoon van kracht. De enige uitzondering daarop is dat het adviesrecht van de OR niet geldt voor handelingen die de curator verricht ter liquidatie van de onderneming, zoals de verkoop van goederen en het ontslaan van personeel. Lees haar beslissing d.d.
2 juni 2017.
EU-Hof kraakt flitsfaillissement
Werknemers van een bedrijf dat via een zogenoemd flitsfaillissement een doorstart maakt, hebben net zo goed recht op bescherming als het personeel van een onderneming die op een normale manier wordt overgenomen. Dat heeft het Europees Hof van Justitie in augustus 2017 bepaald.
Volgens de Europese richtlijnen voor de overgang van een onderneming gaan de werknemers met al hun rechten en verplichtingen mee. De enige uitzondering op deze regel is als er sprake is van een faillissement. Het Europees Hof oordeelt nu dat deze uitzondering alleen gemaakt mag worden voor faillissementen die gericht zijn op liquidatie van het vermogen.
Als het faillissement gericht is op voortzetting van de onderneming, zoals het geval is bij flitsfaillissementen, ook wel ‘pre-pack faillissementen’ genoemd, blijft de regeling voor overgang van onderneming wel van toepassing.
FNV bejubelde de uitslag. Vicevoorzitter Kitty de Jong zegt in een reactie: ‘Dankzij deze uitspraak is het flits-faillissement niet langer een reorganisatiemiddel om op goedkope wijze van personeel en arbeidsvoorwaarden af te komen. Tot vandaag had personeel nergens recht op bij een faillissement. (Bron: Elsevier Weekblad e.a.)
Nederland tien jaar na de val van Lehman Brothers
Op 15 september 2008 ging de Amerikaanse bank Lehman Brothers ten onder. Het faillissement wordt wel gezien als de start van de wereldwijde kredietcrisis, die kort daarna omsloeg in een algehele economische crisis. In ons land kromp de economie in 2009 zeer sterk, net als in veel andere landen. Na een herstelperiode volgde een terugval in 2012 en 2013, de zogeheten ‘dubbele dip’. Tegenwoordig wordt de hele periode van economische neergang na de val van Lehman Brothers ook wel simpelweg aangeduid met ‘de crisis’.
Voor een aantal zaken is het herstel In Nederland nog niet volledig. Zo is de overheidsschuld nog altijd beduidend hoger dan voor de crisis en is de woningproductie een stuk lager. De arbeidsmarkt doet er lang over om terug te komen op het niveau van vóór de crisis. Zo is de omvang van de werkloosheid nog altijd iets groter dan vóór de crisis, de arbeidsparticipatie iets lager en de werkgelegenheid in de industrie, bouw en financiële dienstverlening zelfs een stuk lager dan vóór de crisis. Ook de spanning op de arbeidsmarkt is nog altijd iets lager. Verder is het aantal mensen met een bijstandsuitkering beduidend groter dan vóór de crisis. (Bron:
CBS,
13 sep. 2018)
Hoe kunnen ziekenhuizen failliet gaan?
Vorige week gingen de MC IJsselmeerziekenhuizen en het Slotervaartziekenhuis failliet. Hoe kunnen ziekenhuizen failliet gaan? Staan er meer ziekenhuizen op omvallen? En moeten we de ziekenhuiszorg anders regelen?
Jos Blank, directeur IPSE Studies en hoogleraar geeft aan dat het bij de failliete ziekenhuizen is misgegaan aan de inkomstenkant. ‘Dat is een proces dat al een paar decennia aan de gang is. In de praktijk blijkt dat kleinere ziekenhuizen het onderspit delven in de onderhandelingen over de tarieven die ze mogen rekenen voor patiënten. Genoeg economen in dit land hebben hier 10 tot 15 jaar geleden al voor gewaarschuwd’, zegt Blank.
Volgens Blank ervaren mensen het als een serieuze tekortkoming als er geen ziekenhuis in de buurt is. ‘Uit onderzoek blijkt dat als een ziekenhuis ver weg is, dat mensen minder snel geneigd zijn om naar dat ziekenhuis te gaan. Ze stellen dan de zorgvraag uit of leggen het neer bij een verkeerde zorgaanbieder. Met alle gevolgen voor de lange termijn van dien.’ (Bron: CAOP,
5 nov. 2018)
Rechter wijst faillissement SecurCash af
De rechtbank in Den Haag heeft op 3 januari 2019 het faillissement afgewezen dat geldtransporteur SecurCash een dag eerder aanvroeg. Volgens de rechter heeft het bedrijf “voldoende liquide middelen” om schuldeisers af te betalen, lees de
jurisprudentie.
De rechtbank stelde dat het bedrijf het faillissement niet om de juiste redenen heeft aangevraagd. De rechter zei de indruk te hebben dat SecurCash met het faillissement op een gemakkelijke manier van langetermijn overeenkomsten af wil komen. Dit zou onder andere gaan om de contracten van vaste werknemers. (Bron: NRC,
3 jan. 2019)
Faillissementen kondigen zich vier jaar van tevoren aan
Faillissementen zijn zelden een verrassing. Vier jaar voor de feitelijke ondergang rinkelen er al alarmbellen. "Als een bedrijf failliet gaat, krijgen ook andere bedrijven een klap. Soms worden ze meegesleurd de afgrond in. Ik vind het onbegrijpelijk dat de meeste bedrijven zich hier niet tijdig tegen beschermen. Ondernemers trappen in een valkuil die al vier jaar zichtbaar is." Dat zegt Johan Geeroms, Hoofd Risk Underwriting Euler Hermes Nederland.
Waaraan is vroegtijdig te zien dat een bedrijf aan het kwakkelen raakt? Geeroms: "Algemeen wordt gekeken naar de omzet. Als die daalt roept dat vragen op. Euler Hermes vindt dat geen robuuste indicator. Wij kijken naar winstgevendheid (ROI, Return on Investment), kapitalisatie (Equity Ratio) en rentedekking (Interest coverage Ratio).
Snelheid geboden voor wet herstructurering
VNO-NCW en MKB-Nederland dringen in een brief (
16 april 2020) aan de fractievoorzitters in de Tweede Kamer aan op snelle invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). De wet zorgt ervoor dat schulden sneller geherstructureerd kunnen worden. Dat is belangrijk om faillissementen en baanverlies in deze tijd te voorkomen, benadrukken de twee organisaties.
De WHOA regelt in de Faillissementswet dat de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden kan goedkeuren (homologeren). Dit is een effectief wetsvoorstel voor deze crisis, vinden werkgevers en werknemers. 'Het kan bedrijven redden van een faillissement, waardoor onnodig verlies van werkgelegenheid en kapitaal kan worden voorkomen.'
Minister Dekker houdt vast aan nieuwe faillissementswet
Ondanks kritiek uit de Tweede Kamer houdt minister Dekker voor Rechtsbescherming grotendeels vast aan zijn voorstel voor een nieuwe faillissementswet. Dat bleek op 11 mei 2020 in een zogenoemd wetgevingsoverleg waar Kamerleden wijzigingen kunnen voorstellen.
Aanpassing faillissementswet door de Eerste Kamer
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Whoa) is door de Eerste Kamer aangenomen, zo blijkt op de website van de Eerste Kamer. De aanpassing in de faillissementswet moet ervoor zorgen dat onnodige faillissementen worden voorkomen. In de praktijk stelt de wet bedrijven in staat hun schulden te herstructureren nog voor een insolventie. Ingangsdatum is 1 januari 2021.
De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is bedoeld om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen door het voor schuldeisers aantrekkelijk te maken akkoord te gaan met reorganisatie van een bedrijf dat in zwaar weer is. Nu is het zo dat elke individuele schuldeiser herstructurering kan tegenhouden. In de nieuwe wet is dat minder makkelijk.
Naast herstructurering maakt de nieuwe wet het voor bedrijven mogelijk om dwarsliggende schuldeisers indien nodig te kunnen dwingen mee te doen aan de herstructurering. In het buitenland komt het al vaker voor dat bedrijven voor een faillissement reorganiseren of herstructureren. Denk bijvoorbeeld aan de gerechtelijke reorganisaties van Wibra in België of de insolventieprocedure van Tom Tailor GmbH in Duitsland. (Bron: Fashion United,
6 okt. 2020)
DNB gaat kennis depositogarantie onder publiek versterken
Vanaf donderdag 15 april gaat De Nederlandsche Bank, als uitvoerder van de Nederlandse Depositogarantie, in samenwerking met de banken het Nederlandse publiek informeren over depositogarantie. Het doel is om de kennis over depositogarantie te vergroten. Dit gebeurt met de nieuwe website voor het publiek www.depositogarantie.nl en korte video’s op sociale media die uitleg geven. (Bron: DNB,
15 apr. 2021)
